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Aunque todo el mundo sabe que la crisis del sistema de salud ha tocado fondo y que, para muchas personas, la única vía útil con el objeto de lograr alguna protección efectiva ha sido la acción de tutela, existen sectores y funcionarios -inclusive del Ministerio de Salud y “Protección Social”- enemigos del instrumento constitucional, que no se han cansado de buscar los medios para desalentar o excluir la presentación de demandas en solicitud de amparo con el expresado fin.
Por eso no es extraño que, además de condicionar los derechos fundamentales en juego y la prestación de los servicios de salud a la nefasta sostenibilidad fiscal, en el proyecto de ley estatutaria recientemente aprobado en el Congreso se haya incluido un “mico” mediante el cual se quiere introducir nueva confusión jurídica en esta materia, con un “petardo procesal” contra la acción de tutela. Según el texto, “contra los actos administrativos de carácter general que contengan decisiones de exclusión de un servicio o tecnología de salud se podrá interponer la acción de nulidad ante el Consejo de Estado”.
¿Qué pretenden los autores de esta “novedosa” regla? Que, cuando esté vigente -si, como es probable, en la Corte Constitucional no se dan cuenta de la estratagema y la dejan pasar-, los jueces declaren improcedente la acción de tutela para reclamar tales servicios y tecnología de salud, alegando que existe otro medio de defensa judicial, remitiendo al ciudadano -que entonces quedará indefenso- al largo y demorado proceso ante el Consejo de Estado. Ocho o nueve años después, cuando se dicte la sentencia -porque es casi seguro que nieguen la suspensión provisional del acto administrativo- y aunque se declare la nulidad, la enfermedad habrá avanzado y lo más probable es que la persona ya descanse en la paz del Señor. Quedan así “debidamente” resguardados los intereses de las empresas prestadoras de los servicios y tecnologías de salud.
Pero nos parece que, a pesar de su mala intención, los improvisados legisladores no lograron plasmar lo que querían plasmar.
En primer lugar, sin necesidad de este “mico”, las reglas generales contemplan la acción contencioso administrativa contra cualquier acto administrativo, incluidos los mencionados en el texto, y ello no se opone a que la acción de tutela sea instaurada en un caso concreto, para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida.
Además, aunque la acción de tutela -por mandato del Decreto 2591 de 1991- no cabe contra los actos de carácter general y abstracto, la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional ha sostenido que, junto con una demanda de tutela y ante una ostensible oposición entre el acto respectivo y la Constitución, cabe interponer la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.) para que dicho acto se inaplique y en su lugar se conceda la protección judicial.
Así que los jueces constitucionales no caerán tan fácilmente en la trampa tendida contra la tutela, y los colombianos podremos seguir acudiendo a ella contra los actos violatorios del derecho fundamental a la salud. Son las ventajas de que el legislador no sea sabio.
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