Paola Vásquez Sábado, 14 de julio de 2012

Se pueden pactar cláusulas de no-competencia, siempre y cuando sean accesorias a un negocio lícito y resulten razonablemente necesarias para que el comprador pueda preservar el valor del negocio adquirido.

¿Qué son los acuerdos de no-competencia?

En general, los acuerdos de no-competencia (non-compete) son celebrados entre dos o más personas para comprometerse a no competir en determinado mercado. Estos pueden revestir diversas formas, dependiendo de los intereses de las partes. Por ejemplo, una persona puede comprometerse con otra a no participar en determinado mercado, absteniéndose de ofrecer o dejando de ofrecer determinados bienes y/o servicios o, absteniéndose de invertir en negocios, o de participar en la administración de negocios ya existentes. Mediante dichos acuerdos, una persona se cerciora de que otra abandone una parte del mercado o se abstenga de obtener parte del mismo, aumentando así su participación, u obteniendo una garantía de no reducción de su participación.

¿Están permitidos en Colombia los acuerdos de no-competencia?

Como regla general, están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia (Ley 155 de 1959, artículo 1). Asimismo, constituyen acuerdos contrarios a la libre competencia los que tienen por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción' (Decreto 2153 de 1992, artículo 47, numeral 8). Toda vez que los acuerdos de no-competencia buscan que determinada persona se abstenga o deje de participar en determinado mercado, éstos constituyen un acuerdo para limitar la producción de bienes o servicios, lo cual está expresamente prohibido por las normas antes citadas.

¿Qué son las cláusulas accesorias de no-competencia?

Las cláusulas accesorias de no-competencia son acuerdos que hacen parte de la adquisición de un negocio (v.g. compraventa de acciones o compraventa de activos) y constituyen una obligación a cargo del vendedor de abstenerse de ofrecer, directa o indirectamente, determinado bien o servicio que corresponde al negocio objeto de la adquisición. Dicho pacto constituye, en la práctica, una garantía para el comprador de que el vendedor no ofrecerá a los mismos clientes, los bienes o servicios objeto del negocio, basado en el conocimiento de la industria y del mercado y, en algunos casos, en el know-how del negocio vendido. Con ello, el comprador busca preservar el valor del negocio adquirido.

¿Están permitidas en Colombia las cláusulas accesorias de no-competencia?

De acuerdo con las normas antes mencionadas, las cláusulas accesorias de no-competencia podrían entenderse prohibidas, por consistir en que una persona se abstenga de producir determinado bien, o de prestar algún servicio. Por ello, las cláusulas accesorias de no-competencia se entendían como acuerdos restrictivos de la competencia y, por tanto, contrarias a la ley colombiana. Sin embargo, recientemente, la Superintendencia de Industria y Comercio, haciendo referencia a la reglamentación de los Estados Unidos y la Unión Europea, consideró que cuando las mencionadas cláusulas sean accesorias a un negocio lícito y resulten razonablemente necesarias para hacer viable dicha operación, es decir, que mediante dichas cláusulas el comprador obtiene una garantía de que recibirá el valor completo de los activos adquiridos (evitando que pierdan dicho valor por la competencia posterior del vendedor) éstas se consideran justificadas a la luz de la ley colombiana (Resolución 46,325 del 31 de agosto de 2010). Teniendo en cuenta lo anterior, se pueden pactar cláusulas de no-competencia, siempre y cuando sean accesorias a un negocio lícito y resulten razonablemente necesarias para que el comprador pueda preservar el valor del negocio adquirido.