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Juan Fernando Córdoba lunes, 29 de abril de 2013

Esta sutil distinción -que a primera vista puede parecer vana- es fundamental a la hora de definir el valor, alcance y flexibilidad de los mecanismos que podrían ser equivalentes funcionales de una firma tradicional.

El elemento central de nuestra ley de comercio es el criterio de equivalencia funcional que se encuentra basado en el análisis de los objetivos y funciones de requisitos jurídicos tradicionales, que permitan determinar la manera como ellos pueden ser satisfechos mediante las nuevas facilidades tecnológicas. Este criterio es eminentemente flexible y adaptable a los distintos entornos socio-económicos, jurídicos y tecnológicos. Eso explica por qué, para calificar los correspondientes equivalentes funcionales, se evitaron términos tales como “documento electrónico” o “firma electrónica” y se usaron otros más neutrales como “mensaje de datos” y “método para identificar a una persona”. 
 
En todo caso, en el campo de los mensajes electrónicos se ha ido generando -a partir de interpretaciones equívocas en la doctrina y la jurisprudencia- una cultura adversa a la equivalencia funcional y a la dinámica que caracterizan las relaciones comerciales. El factor determinante de este fenómeno fue la manera confusa como se introdujo el concepto firma digital en nuestra ley y la aparente preferencia del legislador por este método de identificación cuando determinó que ella tendría la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita si cumplía con determinados atributos propios de la tecnología utilizada. De acuerdo con las interpretaciones más formalistas, esto significaría que el único equivalente funcional de la firma manuscrita sería la firma digital, mientras que la firma del artículo 7° (“electrónica”), es decir, aquella que cumpliera con las funciones básicas de identificar a quien suscribe un documento y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación, nunca podría equiparse a la autógrafa. 
 
En mi caso particular -y seguramente en el de la gran mayoría de quienes leen este escrito- no suelo utilizar firmas digitales cuando envío correos electrónicos. Tampoco es corriente que reciba correos firmados digitalmente. Sin embargo, buena parte de esos correos tienen efectos jurídicos, efectos de acuerdo con los cuales yo actúo y también aquellos con quienes me comunico. Dado que la mayor parte del tiempo partimos del principio de la buena fe-principio constitucional y, además, central dentro de la ley 527-, ni en el caso de las personas con las que interactúo diariamente, ni en el mío propio, se exige una prueba adicional que permita constatar que quien aparece como remitente del correo electrónico es quien dice ser. ¿Por qué? Porque el solo hecho de que el mensaje de datos sea emitido desde un correo electrónico de una persona con la que interactúo de manera más o menos frecuente, me permite identificar a su emisor y presumir que el contenido cuenta con su aprobación. En el mismo sentido, como quiera que esta es la forma como suelo comunicarme en mis asuntos corrientes, cuando recibo un correo con estas características considero que es confiable y apropiado para los propósitos normales por los que intercambiamos mensajes. En suma, la gran mayoría de los mensajes de correo electrónico que recibo ordinariamente son mensajes firmados, según lo prevé la ley, aunque carezcan de firman digital. Sin embargo, esta no es la interpretación imperante en nuestra jurisprudencia, en contravía de la flexibilidad predicada por la equivalencia funcional. 
 
El Gobierno intentó crear un marco jurídico que revitalizará la figura de la firma electrónica en nuestro país, pero su resultado, el Decreto 2364 de 2012, contiene más errores que aciertos. De ahí que sea urgente una mejor aprehensión del principio de equivalencia funcional por parte de toda la comunidad jurídica, de manera tal que no se convierta en “disfuncional” y que el culto a la forma no suponga el sacrificio del derecho en un mundo marcado por la constante evolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones. 
 
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