Si bien es cierto que en la etapa precontractual las partes pueden negociar libremente los términos de un eventual contrato sin que por ello se obliguen mutuamente, dicha libertad no es absoluta. Durante este término está implícita la obligación de actuar de buena fe, cumpliendo con lo que se conoce como deberes secundarios de conducta.
En Colombia, tanto la doctrina como la jurisprudencia, y en alguna medida la ley (especialmente en relación con el derecho de consumo y de competencia), en consonancia con las tendencias del derecho europeo continental, han venido avanzando en el estudio de las etapas de formación del contrato y de la responsabilidad derivada, reconociendo como actos jurídicos relevantes algunos comportamientos de las partes, idóneos para causar daño.
Como freno a estos comportamientos, aparece la buena fe -íntimamente ligada con el principio de lealtad-, que orienta todas las relaciones jurídicas existentes y que, para el caso de la etapa precontractual, se traduce en distintos deberes secundarios de conducta, entre otros los siguientes:
1. Deber de información: En la etapa precontractual, las partes deben intercambiar todas las circunstancias o particularidades del negocio que discuten, de manera que la decisión final sea producto del análisis previo de datos completos, veraces y pertinentes.
Este deber adquiere especial importancia en relaciones de consumo, donde el acceso a la información relevante para el contrato difiere entre una parte y otra, teniendo una de ellas conocimiento de las distintas particularidades que rodean el negocio, por su condición de comerciante o experto. Por tanto, el cumplimiento de este deber permite restablecer el equilibro y proteger al consumidor, quien funge como parte “débil” del contrato.
2. Deber de confidencialidad: Sin importar si el contrato llega o no a perfeccionarse, en caso de que alguna de las partes, de forma legítima y en razón de las negociaciones, conozca datos confidenciales de la otra, relacionados con secretos industriales, información financiera, técnica o administrativa, o bien respecto de situaciones personales o íntimas, tiene el deber de no divulgarla ni utilizarla en beneficio propio. De esta forma se protege la confianza de quien, con miras a negociar, entrega al otro uno de sus bienes más importantes.
3. Deber de protección y conservación: También es posible que, en razón de las negociaciones, alguna de las partes entregue a la otra un bien o documento para que esta lo revise o examine. Este está obligado a cuidarlo y a evitar pérdidas o daños originados tanto en actos propios como de terceros.
4. Deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa: Más que un deber propiamente dicho, se trata del efecto de los tres deberes explicados anteriormente, y del reconocimiento de una relación jurídica en la etapa precontractual.
Consiste básicamente en que cuando, en las conversaciones para concluir un negocio, una de las partes genere a la otra la expectativa razonable de que el negocio va a concretarse, no puede interrumpir las negociaciones sin justa causa. O, lo que es lo mismo, las partes no deben continuar las negociaciones cuando no tienen la verdadera intención de contratar.
El cumplimiento de estos deberes secundarios permite evitar que la etapa de las negociaciones, o precontractual, termine convirtiéndose en fuente productora de daños, bajo el pretexto de la libertad y de la falta de obligaciones recíprocas entre las partes. Por el contrario, sirve de fundamento de la responsabilidad precontractual para buscar el resarcimiento de perjuicios provocados por el desconocimiento de la confianza, que debe primar en la relación de dos partes que negocian un acuerdo.
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