Los límites que tiene las marcas para usar la imagen de una persona con fines publicitarios

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La imagen de una persona puede convertirse en uno de los activos más valiosos para una marca. Por lo que es común ver a deportistas, artistas, influenciadores o incluso ciudadanos del común protagonizando campañas publicitarias, promocionando productos o apareciendo en redes sociales de las empresas.

Sin embargo, detrás de cada imagen, video o pieza publicitaria se debe conocer en qué consiste la autorización para el uso de la imagen y los límites que impone la ley para evitar vulneraciones a los derechos de las personas.

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En Colombia, el derecho a la propia imagen hace parte de los derechos de la personalidad y está relacionado con la intimidad, el buen nombre y el libre desarrollo de la personalidad. De manera que, como regla general, ninguna empresa o persona puede utilizar la imagen de otra con fines comerciales o publicitarios sin su consentimiento.

Isabella De La Barrera, asociada en Holland & Knight, explicó que el derecho a la imagen tiene dos facetas. “Una faceta fundamental, que protege la autonomía para decidir cómo se proyecta la imagen y es tutelable; y una faceta patrimonial, ligada a la explotación económica, que corresponde a la jurisdicción ordinaria salvo que haya afectación a derechos fundamentales”, indicó.

La autorización del uso de la imagen también suele establecer algunos aspectos como el tiempo de uso, los medios en los que podrá difundirse la campaña (redes sociales, televisión, etc), el territorio donde estará vigente y la remuneración, cuando haya lugar a ella.

Por lo que cada persona puede decidir si quiere o no que su imagen sea captada, cómo se utiliza esta, con qué finalidad, durante cuánto tiempo podrá ser usada y quién o quiénes puede explotarla comercialmente. “La Corte ha sido enfática en que el manejo de la propia imagen implica consentimiento para su utilización, en especial si se explota publicitariamente. Esa autorización debe ser previa, expresa, informada y específica, es decir, no basta con una referencia genérica a “fines publicitarios”, señaló la asociada en Holland & Knight.

Imagen de personas fallecidas

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Las dudas sobre este tema también surgen cuando la persona cuya imagen se pretende utilizar ha fallecido, por lo cual se debe aclarar qué sucede en estos casos. Algunos de los intereses que se deben proteger es la memoria del fallecido, la dignidad, el respeto a su legado y los derechos patrimoniales derivados de su imagen cuando fueron objeto de explotación comercial.

“El derecho a la imagen, en su faceta fundamental, se proyecta más allá de la muerte. La Corte ha reconocido que los familiares pueden acudir a tutela para proteger la dignidad, honra, buen nombre, intimidad, memoria e imagen del fallecido”, indicó la asociada en Holland & Knight.

De manera que esta autorización corresponderá a los herederos y sucesores de la persona fallecida, dependiendo cada caso. La autorización deberá ser de los herederos o causahabitantes cuando el asunto sea patrimonial; de los familiares cercanos legitimados, para proteger honra, intimidad y memoria; y de los representantes de la sucesión, si existieron cesiones previas.

“Es importante distinguir esto de casos como el de la Sentencia T628 de 2017, donde la Corte negó el amparo por el uso de la imagen de un fallecido en una obra de ficción sobre hechos de interés público. Ese estándar, fundado en la libertad artística, no se traslada a una campaña comercial con fines de lucro”, señaló la experta.

En casos donde se usa inteligencia artificial para recrear a la persona fallecida, De La Barrera indicó que esto añadiría complejidad al análisis, por lo que si la recreación permite reconocer a la persona por su rostro, voz, gestos o estilo, “debe tratarse como uso de su imagen o identidad, pues la jurisprudencia ha precisado que el concepto de imagen no se limita a la fotografía exacta”.

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La experta recomendó que, como todavía persisten vacíos regulatorios importantes en el país, en estos casos se debe tratar este escenario como el de mayor riesgo jurídico y exigir autorización expresa para la recreación, revisión del origen de los datos usados y rotulado claro del contenido.

Antecedentes

De La Barrera señaló que en el caso de usar las imágenes para fines distintos pueden concurrir varios tipos de responsabilidad, los cuales no son excluyentes entre sí.

“Procede la acción de tutela cuando se afectan derechos fundamentales como la imagen, la intimidad, la honra, el buen nombre o el habeas data. En la Sentencia T634 de 2013, la Corte ordenó el retiro de las imágenes y prohibió su divulgación futura”, agregó la asociada en Holland & Knight.