La utilización de este tipo de medidas, obedece a la acción y reacción por parte de la Administración Tributaria, producida por aquellas medidas de carácter tributario dirigidas a prácticas comerciales sofisticadas, y su inevitable respuesta por parte del contribuyente.

 

De esta forma, el Gobierno Nacional otorga a la Administración Tributaria herramientas que le ayuden a combatir aquellas prácticas comerciales sofisticadas encaminadas a la obtención de un provecho tributario.

 

Para estos efectos, se creó un Comité conformado por el Director de la Dian, el Director de Gestión de Fiscalización, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Superintendente de la Superintendencia a la que corresponda la inspección, vigilancia y control de la entidad y el Procurador General, el cual será el ente encargado de estudiar aquellos casos en que la Administración Tributaria considere que existió un abuso por parte del contribuyente.

 

Para determinar si la operación llevada a cabo por el contribuyente constituye un abuso en materia tributaria, la Administración Tributaria deberá probar plenamente al Comité la ocurrencia de 3 o más de los siguientes supuestos: (i) que la operación se realizó entre vinculados económicos; (ii) que la operación involucre el uso de paraísos fiscales; (iii) que la operación involucre una entidad del régimen tributario especial, no sujeta, exenta, o sometida a un régimen tarifario en materia del impuesto sobre la renta y complementarios distinto al ordinario; (iv) que el precio o remuneración pactado difiera en más de un 25% del precio o remuneración para operaciones similares en condiciones de mercado; y/o (v) que las condiciones de la operación omitan una persona, acto jurídico, documento o cláusula material, que no se hubiera omitido en condiciones similares, razonables comercialmente, si la operación no se hubiera planeado o ejecutado con el fin de obtener un beneficio tributario de manera abusiva. Adicionalmente, las operaciones anteriormente mencionadas deberán ser llevadas a cabo por personas, naturales o jurídicas, cuyo patrimonio líquido sea igual o superior a ciento noventa y dos mil unidades de valor tributario.

 

Así entonces, de considerar el Comité que la operación llevada a cabo por el contribuyente cumple con 3 de los supuestos mencionados, la Administración Tributaria podrá desconocer los efectos tributarios producto del abuso y así liquidar los impuestos, sanciones e intereses en cabeza del contribuyente y/o contribuyentes que hicieron parte de la operación abusiva. 

 

Ahora bien, esta nueva facultad de fiscalización en cabeza de la Administración Tributaria, si bien limitará la “capacidad creativa” en cabeza del contribuyente, imponiendo barreras invisibles a la estructuración de negocios, también impondrá nuevos retos en cabeza de la Administración Tributaria y aún más retos en cabeza del Comité, el cual deberá determinar aquellos casos en que el contribuyente cruzó la línea entre el abuso y la debida utilización de las normas tributarias, línea que en algunos casos, podrá ser muy fina.

 

Por el momento, el contribuyente deberá esperar a que se presente el primer caso de fiscalización por abuso a la norma tributaria, y esperar que tanto la Administración Tributaria como el Comité, estén a la altura de este nuevo reto.