• Vanessa Pérez Díaz vperez@larepublica.com.co

domingo, 25 de octubre de 2020

Cambios en la propiedad privada, uso de tierras, contratos y la "constitucionalización" del derecho mercantil entre las críticas

El pasado viernes 23 de octubre finalizó el período abierto por el Ministerio de Justicia para socializar y recibir comentarios de la propuesta de unificar el Código Civil con el Código de Comercio, que la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia presentó el 30 de junio (Al final de la nota puede descargar el documento).

Si bien uno de los argumentos principales para presentarla deriva en que el Código Civil por el que actualmente se rige Colombia fue creado en 1887, es decir, data de 133 años; la primera versión del proyecto “Reforma del Código Civil y su unificación en obligaciones y contratos con el Código de Comercio”, liderado por José Alejandro Bonivento y Pedro Lafont Pianeta, está generando polémica y rechazos.

El primer cuestionamiento que se ha hecho sobre el tema es que no existe lógica para unificar legalmente dos temas que son completamente diferentes. José Miguel de la Calle, socio de Garrigues, explicó que mientras el Código Civil define los derechos de los particulares por razón del estado de las personas, sus bienes, sus obligaciones y contratos y las acciones civiles; el Código de Comercio es aplicable a los comerciantes y a sus actividades que se realizan a título oneroso o que corresponden a las expresamente listadas en el régimen mercantil.

"En ese sentido, el primer interrogante que se plantea es por qué pretender unificar dos regímenes que están diseñados para regular relaciones y situaciones de hechos que son diferentes en cuanto a du naturaleza", indicó.

De la Calle agregó: "Si bien es cierto que existe una tendencia de expansión de las relaciones comerciales, lo que implica un mayor predominio del derecho comercial respecto del derecho civil en la vida de las personas y la sociedad, en mi criterio ese solo hecho no parece una justificación suficiente para fusionar dos ordenamientos jurídicos que tienen propósitos claramente distinguibles aún en tiempos actuales".

El segundo tema más cuestionado de esta polémica tiene que ver con la seguridad jurídica y la propiedad privada. Uno de los abogados que más ha desmenuzado esta propuesta de la Universidad Nacional, es Camilo Martínez Beltrán, socio DLA Piper Martínez Beltrán, quien ha denunciado en varias oportunidades que las reformas que se le proponen a la propiedad en Colombia con este proyecto de unificación, aumentará la inseguridad jurídica en el país.

En una columna publicada por el Diario La República el pasado 17 de septiembre, titulada "Código sin propiedad privada", precisó: "Solo se respetará la propiedad privada que no afecte los derechos de terceros. El artículo 270 del proyecto de Código Civil pretende que los terceros que consideren tener mejores derechos sobre los bienes de otro, no están obligados a respetar el dominio de ese otro. Un nuevo factor de conflicto social. Y, por si fuera poco, también dice que prevalecerán los derechos de las comunidades sobre los derechos de propiedad legalmente adquiridos por particulares".

Otra de las advertencias que plantea Martínez Beltrán sobre al modificación radical de las "libertades de los individuos, el derecho de propiedad privada y el modelo económico colombiano", tiene que ver con la participación del Estado frente a la propiedad privada.

En este sentido, alerta: "El artículo 271 del proyecto pretende que el propietario que no explote el bien pueda ser requerido por la autoridad para que lo haga y, de no hacerlo, la autoridad podrá desposeerlo, asumiendo la administración y explotación directa por el Estado. Otro claro ejemplo de un modelo económico diferente al que consagra la Constitución del 91".

Y esto también aplica desde el punto de vista de la actividad rural, pues esa misma propuesta de "unificación" de los códigos civil y comercial planeta que los predios rurales sobre los que "el propietario no realice actos de conservación por un término de cinco años, se entienden “abandonados” y pasan a ser de propiedad de la Nación".

Para Martínez Beltrán esta consolida una forma de expropiación que no está contemplada como figura en la Constitución Nacional, pero que sí se pretende darle legalidad, según él, por la puerta trasera. "Para los predios urbanos, el término de expropiación no será de cinco sino de 10 años. Así lo prescribe con claridad el artículo 272 del proyecto de Código Civil".

Lo tercero que llama la atención son las modificaciones que se pretenden hacer al normal densolvimiento de los contratos, especialmente con el artículo 576 que reza: "el cumplimiento de la obligación podrá exigirse judicialmente siempre que sea posible y no excesivamente onerosa para el deudor, contraríe la buena fe negocial o afecte la situación personal del deudor".

"Es tal el grado de incertidumbre jurídica al que se pretende someter a los comerciantes, que un deudor (cualquiera que sea su naturaleza) estaría en todo su derecho de abstenerse de cumplir con sus obligaciones fundamentándose en que la prestación lo afecta en su persona: en sus emociones, en su moralidad, en sus convicciones, en su libre desarrollo de la personalidad, etc. En otras palabras, bienvenidos al reino de la inseguridad jurídica", aseguró Martínez Beltrán.

El alto nivel de "inseguridad jurídica" que académicos, empresarios y abogados han visto con este proyecto ya ha hecho manifestarse a importantes gremios como Confecámaras, desde donde han asegurado lo inconveniente de la unificación de ambos códigos porque supone un retroceso que perjudica la manera de hacer negocios en Colombia, la inversión extranjera y la reactivación económica de las empresas.

“Unificar en un solo código los principios de las reglas de juego civiles con las normas del derecho mercantil es absolutamente inconveniente”, afirmó el gremio liderado por Julián Domínguez Rivera.

“Los retos que en este momento de crisis enfrentan los empresarios de Colombia no son pocos, por ello, una iniciativa que debilita la seguridad jurídica y pone en riesgo la propiedad privada, no es oportuna”, agregó Domínguez.

Otros abogados han puesto la lupa sobre un cuarto tema y es la desaparición del libro de personas. Uno de ellos es Carlos Alberto Chinchilla, del Observatorio de Derecho Civil del Externado, quien aseguró que esto implicaría un mensaje de que “la persona no sería el centro de toda la arquitectura normativa”. Es decir, se estaría eliminando la centralidad que ha tenido tradicionalmente la persona en el ordenamiento jurídico y cambia la sistemática al introducir una tradición jurídica ajena a la nuestra.

Por último, el quinto aspecto que han cuestionado con esta normativa es que el derecho comercial debe tener como fuente a los comerciantes y este proyecto plantea una “constitucionalización” del derecho mercantil que generaría inseguridad jurídica.

Sobre las críticas, los académicos de la Universidad Nacional autores del proyecto han asegurado que la retroalimentación será buena para fortalecer la regulación. "El proyecto es propicio para dar mayor estabilidad a las reglas de juego que han de gobernar el funcionamiento de la sociedad, pues se consagran de forma expresa, con reglas operativas para su aplicación, principios e instituciones que han sido objeto de reconocimiento en nuestro país por la senda jurisprudencial”.

Lea los argumentos completos de la Universidad Nacional aquí.

Posición del Consejo Gremial

Otro de los sectores que ha manifestado su rechazo a la propuesta es el sector privado. Desde el Consejo Gremial, su presidente Sandra Forero, envió una carta al Ministerio de Justicia donde explican de una manera extensa las razones de su posición.

"Encontramos que tramitar una modificación integral del Código Civil unificando aspectos del Código de Comercio, en circunstancias como las actuales, puede perjudicar de manera ostensible la forma de hacer negocios en Colombia. Alterar instituciones que han funcionado adecuadamente por décadas por unas que terminan dificultando la estructuración de nuevos negocios y minando la confianza que debe regir las relaciones contractuales, perjudica la reactivación económica fundamental para empezar a construir condiciones que mejoren la situación de muchos colombianos", explicó Forero en la carta.

A continuación transcribimos cada uno de los inconvenientes que destacó el Consejo Gremial de la propuesta de unificación:

1.Aunque los defensores del proyecto manifiestan que es innovador, en los libros de obligaciones y contratos no se evidencia el correcto entendimiento y uso de las tendencias internacionales como las manifestadas en la Convención sobre Compraventa Internacional, los principios UNIDROIT, los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos y los Principios del Derecho Europeo de los Contratos. El proyecto igualmente adopta de manera equivocada conceptos que de llegar a materializarse en normas jurídicas no permitirían la correcta celebración y ejecución de contratos internacionales, tal como puede advertirse en el artículo 707 de la propuesta, el cual no solamente desconoce los conceptos propios del derecho internacional privado moderno sino que además derogaría la Ley 518 de 1999 aprobatoria de la Convención sobre Compraventa Internacional, lo cual es altamente nocivo para los intereses de las empresas colombianas.

2.El mencionado proyecto propone un sistema absolutamente carente de seguridad jurídica, que es presupuesto fundamental para la convivencia social y, todavía más, para la culminación debida de las transacciones comerciales, como para la atracción, conservación y aumento de la inversión privada, lo cual se convierte en un costo de transacción y una externalidad que afecta gravemente todas las relaciones de las personas y desconoce los enormes beneficios que conlleva el respeto de la propiedad privada en el desarrollo personal. Esto resulta evidente de la inclusión de conceptos completamente ambiguos como “lo justo”, o la “afectación personal del deudor” que contrario a como se presenta, no desjudicializaría el derecho privado, al contrario, generaría que los despachos judiciales sean frecuentemente visitados para que en engorrosos procesos se les aclare, caso a caso, cómo deben entenderse estas categorías.

3.Aunque en los artículos 478 y 505 del proyecto se reconocen los efectos vinculantes de los contratos como “Ley para las partes”, el proyecto desconoce el alcance de principios como la autonomía privada de la voluntad mediante la facultad jurisdiccional ordinaria de variar las condiciones de objeto, forma, precio y lugar en favor del deudor tal y como se establece en los artículos 576, 583 y 499 del proyecto. Estos postulados generan que la relación contractual se desborde debido a que pone la carga al acreedor de asumir las variaciones negativas al cumplimiento de las obligaciones del deudor y favoreciendo, exclusivamente, las necesidades del último.
Aunado al argumento anterior, de acuerdo con los artículos 108, 576, 583 y 499 los criterios jurisdiccionales para variar las condiciones contractuales son palabras y principios abiertos como “excesivamente desproporcionadas”, “situación personal del deudor”, “protección de personas en situación de debilidad manifiesta” e “interés general”; criterios abiertos de significado abstracto e indeterminado que, en la práctica, pueden generar dispersión en el sentido de las sentencias y una consecuente inseguridad jurídica. Este conjunto de reglas le quitaría prácticamente la fuerza obligatoria al contrato y por ende, afectaría la seguridad que debe existir en las relaciones obligacionales.

4.El proyecto varía el contenido de normas en materia de bienes que ya eran claras y suficientes como sucede con la sustitución de la teoría “título y modo” por la de “fuentes de la propiedad” (Art 294), la variación y preponderancia que se le da a la “posesión”, actualmente basada en la detentación material unida al ánimo de señor y dueño, para pasar a entenderla como el simple poder de hecho y equipararla prácticamente a la tenencia (Art 24 y Título II del Libro II), que puede llegar a menoscabar el derecho de propiedad, base fundamental del modelo económico adoptado por el país y figuras como la expropiación de aguas privadas sin los procesos de indemnización debidos (Art. 259). Variaciones innecesarias que afectarían tanto la inversión nacional como extranjera en detrimento no solamente de los derechos de los empresarios, sino en general de todos los ciudadanos, lo que puede traer consecuencias económicas y sociales nocivas para el desarrollo del país.

5. Las reglas contenidas en el título IV del libro I, sobre Negocio Jurídico; en el libro III sobre Obligaciones y en el libro IV sobre Contratos, contienen innumerables defectos de fondo, los cuales se producen por haberse inspirado seguramente en modelos de procedencia diversa, sin advertir que no encajan y que además son contradictorios o no recogen las soluciones que ya ha acogido la jurisprudencia. Para poner simplemente un ejemplo de ello, basta citar las reglas de incumplimiento contractual que, en vez de estar contenidas en un sistema unitario y coherente, se encuentran dispersas y fraccionadas tanto en las normas generales (título III capítulos 1 y 2), como en las especiales (normas sobre compraventa, arrendamiento, etc. ) lo cual sin duda generará incertidumbre entre deudores y acreedores y además de generar problemas de difícil solución para los jueces.

6. El proyecto frente a la reparación del daño desatiende las discusiones presentes entre los doctrinantes de la materia, ignora las necesidades de quienes participan de las relaciones jurídico-comerciales, resucita figuras declaradas como ineficientes como incorporar nuevamente múltiples responsabilidades objetivas, y dificulta la aplicación de figuras que hoy funcionan bien.

7. Un ejemplo de esto es que, aunque en el Capítulo I del Título IV del Libro III del proyecto se pretende unificar posturas de reparación de daños en materia de Responsabilidad Civil, el contenido normativo no logra el objetivo de materializar criterios de reparación; sigue dejando al arbitrio del juez el reconocimiento y reparación de daños, lo que no soluciona los actuales inconvenientes de dispersión del sentido de las sentencias.

8. Aunque el proyecto pretende ser innovador se queda corto al omitir elementos relevantes de la regulación en materia de comercio electrónico; elementos como lugar de celebración del contrato y distribución de mercaderías adquiridas por este medio.

9. En el proyecto no se identifica la causa como elemento esencial del negocio jurídico, y, aun así, en artículos como el 108, 512, 590 y 926 mediante términos como “finalidad del contrato” y “finalidad del negocio” se revive la figura, lo que evidencia una clara desarticulación legislativa y futuros errores interpretativos en el ámbito jurisdiccional para la resolución de disputas contractuales.