Ignacio Cantillo Martes, 11 de septiembre de 2012

En artículo publicado en esta misma separata el 7 de marzo del año en curso bajo el título “SAS, una opción para preservar derecho de preferencia”, hacíamos referencia a una interesante doctrina producida por la Supersociedades en la que, luego de los análisis que allí se mencionan, llegaba a dos conclusiones:

a primera, que el derecho de preferencia establecido estatutariamente sólo era de obligatoria observancia tratándose de cesiones de cuotas, mas no cuando se trate de una adjudicación como consecuencia de un proceso judicial o privado o de una sucesión notarial.

La segunda, que para que opere la transferencia de cuotas sociales cuando se trate de adjudicación en procesos sucesorales, en liquidaciones de sociedades comerciales o conyugales, basta inscribir en el registro mercantil el acto contentivo de la adjudicación, sin que sea necesaria una reforma estatutaria.

En ese escrito dijimos que a pesar de ser conceptos que en principio no obligan por haber sido expedidos con fundamento en el artículo 25 del CCA, hoy 28 del Código de Procedimiento Administrativo, considerábamos que, en adelante, los mismos iban a tener una marcada incidencia en las controversias societarias que se presentaran, con lo cual la filosofía que había venido inspirando la inclusión en los estatutos del referido derecho y que apuntaba a procurar que ante cualquier eventualidad las cuotas quedaran en poder de la sociedad y/o de los demás socios y, sólo de manera residual, en terceras personas, ya no generaba la misma certidumbre de otros tiempos.

Pues bien, el tema en comento lo analizó el Consejo de Estado, el cual en un reciente fallo de la Sección Tercera, M.P. Hugo Fernando Bastidas, sostuvo una tesis con una orientación similar a la expuesta por la Superintendencia de Sociedades, en el sentido de reiterar que, cuando en un proceso de sucesión se adjudiquen acciones a cualquier heredero, éste debe ser reconocido como accionista por la sociedad emisora de dichas acciones, sin que sea menester darle aplicación al llamado derecho de preferencia.

En síntesis, el citado Consejo se fundamentó en que, el referido derecho de preferencia es un privilegio de tipo patrimonial que tiene su origen en el contrato societario, pero que por no ser un elemento esencial del mismo, debe pactarse necesariamente; que está referido, de manera exclusiva, a regular la enajenación voluntaria de acciones, que se surta en el marco de un proceso de enajenación; que la adquisición de acciones por vía de sucesión es de tipo legal, más no negocial y que, por tanto, la estipulación contractual relativa al derecho de preferencia no se aplica en los casos en que la transferencia de cuotas o acciones opere por mandato de la ley.

En razón a que la doctrina y la jurisprudencia hoy ya tienen identidad de criterios en torno al asunto, insistimos en que para lograr una armonía entre las normas legales y el interés de muchos empresarios de preservar su entorno societario de personas no deseadas, resulta viable explorar la opción de constituir una SAS en la que, haciendo uso de la amplísima libertad para articular el contrato de sociedad, se estructuren tipos de acciones de características especiales y con determinadas restricciones que impidan adquirir el estatus de accionista a personas que no cumplan ciertas condiciones y, adicionalmente, establezcan un mecanismo compensatorio para preservarles sus derechos patrimoniales adquiridos mediante una adjudicación.