José Francisco Mafla - jmafla@bu.com.co Martes, 28 de febrero de 2012

Al igual que en materia de comercio de bienes y de servicios, los principios orientadores de este capítulo son el de Trato Nacional y el de Nación más Favorecida, y adicionalmente en este caso el de Nivel Mínimo de Trato.

Debe tenerse en cuenta que estos principios como están previstos en el capítulo de inversión no se aplican a la contratación pública, ni a subsidios ni donaciones de cada una de las partes.

Específicamente en materia de Trato Nacional, las partes se comprometieron a otorgarle a los inversionistas de la otra parte y a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que cada parte le otorgue en circunstancias similares a sus propios inversionistas o a sus inversiones en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación o venta de las inversiones en su territorio.

En el caso de Estados Unidos el principio de Trato Nacional se aplica teniendo como referente las condiciones específicas del estado donde se realiza la correspondiente inversión. Cabe destacar que el ámbito de protección del Capítulo es amplio, tiendo en cuenta que el artículo 10.28 del TLC incluye dentro del término inversionista a las personas que 'intentan' realizar una inversión, de tal manera que en principio el pre-establecimiento de la inversión estaría cubierto, lo cual será necesario verificar en cada caso concreto. Adicionalmente, la noción de inversión del TLC es amplia, y abarca figuras como las empresas, las acciones, los bonos e instrumentos de deuda, derivados, contratos llave en mano, derechos de propiedad intelectual, entre otros.

Además, las partes deben respetar un nivel de trato mínimo, el cual se denomina en materia de inversión trato justo y equitativo. En virtud de esta obligación, las partes deben otorgar a las inversiones provenientes de la otra parte un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, así como protección y seguridades plenas. En virtud de este principio, las partes no podrán denegar justicia en procedimientos penales, civiles o contencioso administrativos, y éstos deberán regirse por estándares internacionales.

En desarrollo del objetivo de proteger tanto a los inversionistas como a las inversiones de una de las partes en el territorio de la otra, el TLC ha establecido reglas de protección en distintas áreas específicas de las inversiones, entre las cuales encontramos las siguientes:

A) Conflictos armados o contiendas civiles: En caso que las inversiones cubiertas sean afectadas por un conflicto armado, se debe garantizar que tanto los inversionistas nacionales como los de la otra parte gozarán del mismo trato. Si un inversionista o una inversión cubierta sufre daños o pérdidas a raíz de la intervención de la fuerza pública de la otra parte, ésta última estará obligada a restituir o compensar, según el caso, al inversionista afectado.

B) Expropiación: Las partes no podrán expropiar ni directa ni indirectamente una inversión cobijada por el TLC, salvo que i) sea por motivos de utilidad pública, ii) sea una expropiación no discriminatoria, iii) se pague de manera pronta, adecuada y efectiva la indemnización correspondiente según las estipulaciones del TLC, y iv) se siga el debido proceso.

C) Transferencias: Las transferencias de dinero vinculadas a una inversión de una de las partes se podrá realizar libremente y sin demora desde y hacia el territorio de las mismas, salvo en casos consagrados en el TLC. Sin embargo, Colombia está facultada para imponer controles de flujo de capitales cuando lo considere pertinente.

D) Requisitos de desempeño: El Capítulo de Inversiones del TLC prohíbe los requisitos de desempeño en materia de inversión. Las inversiones no podrán estar condicionadas a requisitos como la compra de productos nacionales o transferencia de tecnología, entre otros.

Existen excepciones como la exigencia de contenido nacional a ciertos productos o el otorgamiento de licencias obligatorias a una patente de conformidad con el artículo 31 del Adpic. Es importante destacar uno de los aspectos centrales de este capítulo del TLC; la creación de un sistema de solución de controversias inversionista-Estado.

Dicho sistema les permite a los inversionistas acudir a un tribunal de arbitramento internacional demandando al estado receptor de la inversión para hacer valer sus derechos en caso que consideren afectados.