Cláusulas penales e incentivos al cumplimiento contractual

Es usual al momento de revisar contratos mercantiles, que se tienda a considerar que una de las mejores formas de proteger los intereses de los clientes e incentivar el cumplimiento de sus proveedores, sea la inclusión de cláusulas penales que castiguen el incumplimiento. Si bien las penalidades son importantes para el efecto, dadas las limitaciones en su aplicación, es posible considerar incentivos adicionales que las acompañen junto con una correcta gerencia del contrato, para así motivar y asegurar el desempeño de proveedores.

Más allá de las restricciones legales respecto al monto y forma de aplicación de las cláusulas penales en su concepción moratoria y compensatoria establecidas en los artículos 867 del Código de Comercio, y 1592 al 1601 del Código Civil, y su utilidad como mecanismo que eventualmente asegure la ejecución contractual o el acceso a una indemnización, desde un punto práctico tienen limitaciones para satisfacer los intereses de los clientes por diversas razones (dificultades para hacer efectiva la penalidad, la insuficiencia para reparar el daño causado), por lo que resulta relevante analizar otros mecanismos que consideren los incentivos económicos.

Los incentivos positivos o recompensas

De acuerdo con la teoría de los incentivos, los agentes pueden influir en el comportamiento de otros, y hacerlos actuar de cierta forma a través de castigos o recompensas. En contratos de servicios o suministro de tracto sucesivo basados en rendimiento con proveedores críticos, las recompensas pueden ser implementadas a través de esquemas de compensación variable adicionales a los honorarios fijos, bonos o renovaciones de contratos. Estas recompensas cobran relevancia en casos en que las empresas negocian honorarios con descuentos, al límite de las capacidades operativas y márgenes de ganancias de los proveedores, lo cual trae como consecuencia que el rendimiento de estos últimos no sea el esperado o que busquen lograr un mayor margen de ganancia reduciendo los costos y recursos asignados al servicio, afectando así su calidad. Es allí donde las recompensas son el punto de quiebre donde se alinean los intereses en pro del resultado en el servicio.

Medición del desempeño y gerencia del contrato

Para implementar mecanismos de recompensas adecuados es indispensable establecer métricas de desempeño adaptadas a cada necesidad concreta, lo cual se logra a través de negociaciones que requieren conocimiento técnico de la transacción, por lo que en su definición más allá de abogados es recomendable la participación de las áreas interesadas en cada empresa (finanzas, compras, etc.). Además de contribuir a la definición de los resultados e incentivar que estos sean logrados, los indicadores pueden ser una herramienta útil en la gerencia del contrato, midiendo su ejecución en el tiempo con métricas informativas, las cuales permiten identificar riesgos y tomar decisiones adecuadas.

En este sentido y para proveedores críticos, se invita a acompañar las cláusulas penales con incentivos de recompensa y una gerencia basada en métricas, ya que su uso conjunto puede motivar mejores resultados con relaciones entre clientes y proveedores orientadas al desempeño.