Libertad estatutaria para regular los administradores de ESAL

Ni el Código Civil ni las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la constitución y funcionamiento de las asociaciones, corporaciones y fundaciones sin ánimo de lucro (en adelante, “ESAL”) contemplan de manera expresa el régimen de responsabilidad ni los conflictos de intereses de sus administradores.

En consecuencia, surge el interrogante sobre si a dichos administradores les serían aplicables, por analogía, las normas sobre responsabilidad y conflictos de intereses previstas para los administradores de sociedades comerciales, esto es, la Ley 222 de 1995, reglamentada por el Decreto 1074 de 2015.

La Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades (oficio 220-053767 del 14 de marzo de 2016) ha señalado que estas normas tienen carácter restrictivo y, por tanto, no pueden aplicarse por analogía a las ESAL.

Por ello, para resolver un caso concreto se debe acudir, en principio, a las normas del Código Civil relativas al mandato y la responsabilidad.

No obstante, el legislador permite que las ESAL se rijan bajo el principio de la voluntad privada, lo que implica la posibilidad de autorregulación.

En este sentido, el artículo 641 del Código Civil establece que “[l]os estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan”.

Una manifestación clara de esta libertad normativa se encuentra en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, el cual permite a los constituyentes de una ESAL regular en sus estatutos “6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal”.

El artículo 15 de la Ley 1314 de 2009 (“Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento”) dispone que, en caso de vacíos legales sobre la regulación de administradores en una ESAL, serán aplicables de manera supletiva (mas no analógica) las disposiciones correspondientes a las sociedades comerciales.

Así, dicha norma establece: “Aplicación extensiva. Cuando al aplicar el régimen legal propio de una persona jurídica no comerciante se advierta que él no contempla normas en materia de contabilidad, estados financieros, control interno, administradores, rendición de cuentas, informes a los máximos órganos sociales, revisoría fiscal, auditoría, o cuando como consecuencia de una normatividad incompleta se adviertan vacíos legales en dicho régimen, se aplicarán en forma supletiva las disposiciones para las sociedades comerciales previstas en el Código de Comercio y en las demás normas que modifican y adicionan a este”.

Obsérvese que la norma es clara en cuanto a que la aplicación de la normativa societaria a las ESAL es estrictamente supletiva; esto es, solo procede en ausencia de norma expresa dentro del régimen legal propio de la entidad.

Por tanto, en nuestro criterio, si una ESAL ha regulado el tema en ejercicio de su capacidad de autorregulación, no existiría tal vacío y, en consecuencia, no habría lugar a la aplicación de las disposiciones de las sociedades comerciales.

De acuerdo con estos postulados, se pueden extraer las siguientes conclusiones respecto de lo que podría preverse en los estatutos de una ESAL:

a) Se podría exonerar de responsabilidad a los administradores, siempre que dicha exoneración no comprenda los daños ocasionados con dolo o culpa grave, conforme a la jurisprudencia tradicional sobre el tema (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 8 de septiembre de 2011). Así, los estatutos podrían contener cláusulas de indemnidad, exoneración o limitación de responsabilidad (por tipo de daño o hasta determinada cuantía), respetando la mencionada restricción.

b) Se pueden establecer deberes distintos a los previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 para administradores de sociedades comerciales, e incluso modificar su alcance y contenido.

c) Es posible establecer un régimen particular en materia de conflictos de interés, el cual puede incluir una definición propia y un procedimiento especial para autorizar la participación de los administradores en operaciones generadoras de conflicto de intereses, diferente del riguroso trámite previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

En conclusión, las ESAL gozan de una amplia y destacable autonomía en esta materia.