jueves, 8 de febrero de 2018

Según el principio de la equivalencia de las prestaciones, en los contratos de derecho privado debe haber una proporcionalidad de beneficios y cargas entre las partes. Por esto, es común que en la negociación de contratos haya discusiones que utilicen como argumento tal principio. Sin embargo, cuando se trata de la negociación de un contrato en el contexto de la financiación de un proyecto, la aplicación de tal principio debe tener un matiz.

Uno de los objetivos esenciales de una exitosa financiación de proyecto es la asignación eficiente de riesgos. Una asignación eficiente de riesgos supone que los mismos están siendo asumidos por quien está en la mejor posición para hacerlo. Es posible que la manera más eficiente consista en que, bajo el contrato que corresponda, sea uno de los contratantes quien se obligue contractualmente a asumir cierto riesgo que, de no existir financiación, nunca hubiera aceptado asumir. Lo mismo aplica para la inclusión de ciertas obligaciones o cláusulas.

Los ejemplos abundan. De manera ilustrativa, el contratista constructor del proyecto puede aceptar asumir riesgos de fuerza mayor o, incluso, riesgos cuyo acaecimiento depende de una persona totalmente ajena a la relación contractual. También puede pasar que dicho contratista asuma sobrecostos asociados a cambios en los que él no ha tenido ninguna incidencia, como un cambio en los diseños exigido por una norma; o que asuma costos que nada tienen que ver con el objeto contractual constructivo, como es el caso de los costos relacionados con el pago de la deuda que no pudo llevar a cabo su contratante por cualquier causa asociada a la construcción del proyecto. Es también frecuente ver contratos de construcción que tienen provisiones en las cuales el contratante tiene facultades de supervisión y monitoreo importantes sobre las actividades del contratista que, de no tratarse de un proyecto financiado, no existirían o estarían mucho más limitadas. Algo parecido pasa con la exigencia de estándares elevados en materia ambiental y técnica; en muchas ocasiones sobrepasan los estándares que normalmente se exigen en cualquier otro contrato de construcción.

Entonces, ¿por qué los contratistas aceptan estas provisiones contractuales? La respuesta a esta pregunta debe ser resuelta desde la lógica de la financiación. Es muy posible que, ante la pregunta tendiente a determinar quién asumirá el riesgo de fuerza mayor, la respuesta sea que quien está en mejor capacidad de asumir el riesgo es una persona diferente al contratista del ejemplo anterior; tal es el caso del sponsor del proyecto. Lo que está detrás de la inclusión de estas cláusulas es el entendimiento de que, en la medida en que se trata de un proyecto financiado por unos bancos que le apuestan al proyecto, hay ciertos riesgos y sobrecostos que los financiadores no están dispuestos a asumir, cierto nivel de inspección que es fundamental regular, y ciertos estándares que le dan tranquilidad a los financiadores respecto al hecho de que están financiando un proyecto sostenible y exitoso que va a constituir una fuente segura de repago.

Lo anterior no significa que los contratos sean “injustos” o que no se respete el principio de la equivalencia de las prestaciones; el principio es totalmente pertinente, lo que pasa es que el mismo debe ser aplicado en el contexto de la financiación.