viernes, 14 de diciembre de 2018

La Ley 1563 de 2012 (la “Ley 1563”) en sus artículos 80 y siguientes regula la manera de decretar y ejecutar medidas cautelares y órdenes preliminares en arbitrajes internacionales con sede en Colombia. Las medidas cautelares generalmente buscan impedir la frustración de la finalidad del arbitraje, o preservar una situación particular mientras dura el arbitraje. Las órdenes preliminares pretenden asegurar la efectividad de la medida cautelar solicitada.

Sobre la facultad del tribunal arbitral para decretar medidas cautelares, vale la pena resaltar que el artículo 80 de la Ley 1563 transcribe verbatim el artículo 17 de la Ley Modelo de la Cnudmi sobre Arbitraje Comercial Internacional (la “Ley Modelo”), facultando al tribunal para emitir órdenes dirigidas a las partes y encaminadas a mantener el statu quo mediante la protección del trámite o la preservación de bienes necesarios para asegurar la efectividad del laudo final.

Notablemente, las dos disposiciones son idénticas en cuanto a la facultad que confieren a un tribunal arbitral para decretar la medida que se solicite, y el objeto de la misma, pero guardan silencio respecto de si por Tribunal Arbitral debe entenderse estrictamente el encargado de dictar el laudo final o la expresión incluye un árbitro de emergencia, es decir, un árbitro nombrado con el propósito exclusivo de pronunciarse sobre una solicitud de medidas cautelares urgentes cuya decisión no da espera a la constitución de un tribunal arbitral. Esta figura está prevista, entre otros, en el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) desde 2012.

En cuanto a las condiciones para el decreto de las medidas cautelares contenidas en el artículo 81 de la Ley 1563 existe una notoria diferencia con lo dispuesto por el artículo 17A de la Ley Modelo, pues la primera no exige la demostración de existencia de apariencia de buen derecho (fumus boni iuiris), ni de la probabilidad de ocurrencia de un daño al solicitante que sea más grave que el que sufra la otra parte y que además no resulte adecuadamente resarcible mediante una indemnización económica, que son las condiciones que exige la segunda.

En la medida que las solicitudes para el decreto de medidas cautelares en arbitraje internacional se llevan a cabo previa intervención de la parte en contra de la cual se han solicitado, la ley colombiana, siguiendo la Ley Modelo, permite que una parte de un arbitraje internacional solicite en ciertos casos una medida cautelar sin dar aviso a la otra (ex parte), acompañada de la solicitud de una orden preliminar, cuyo fin es asegurar la efectividad de la medida cautelar solicitada.

Finalmente, en cuanto a su ejecución, una medida cautelar puede ser emitida en la forma de un laudo (parcial o interino) o de una orden procesal. La ley colombiana exige a las autoridades judiciales ejecutar las medidas cautelares dictadas por tribunales arbitrales internacionales independientemente del Estado en el que dichos tribunales tengan su sede. En esa medida, cuando la medida cautelar deba ser ejecutada en territorio colombiano, será suficiente que el tribunal la dicte mediante orden procesal sin necesidad de hacerlo mediante laudo parcial. Por el contrario, una orden preliminar no es un laudo (propiamente dicho) ni es ejecutable judicialmente. Así las cosas, la decisión sobre la forma que adopte la medida cautelar (laudo u orden) deberá considerar los requisitos formales que cada opción conlleva, así como los tiempos para su decreto y los posibles medios de impugnación en su contra, para lograr que cumpla con la finalidad para la cual fue solicitada.