miércoles, 5 de julio de 2023

Con ocasión de la expedición de las Leyes 142 de 1994 y 143 del mismo año, se gestaron los cambios en la regulación del sector eléctrico para desintegrar las actividades de la cadena de energía, esto es, las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía, las cuales, antes de la expedición de las mencionadas leyes, podían ser prestadas en forma integral por los agentes del mercado. Lo anterior, con el propósito de incrementar la eficiencia en la prestación del servicio a los usuarios y asegurar la viabilidad operativa y financiera de las empresas del sector.

En este sentido, el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 dispuso que “[l]as empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley (…) no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución”, por lo que las empresas que estuvieran constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 143 de 1994 podían prestar las actividades de generación, comercialización, distribución y transmisión.

Esta norma, fue modificada por el artículo 298 de la ley 1955 de 2019, pues dispuso que “[l]as Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que tengan por objeto la prestación del servicio público de energía eléctrica y que hagan parte del Sistema Interconectado Nacional, podrán desarrollar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía de manera integrada”, por lo que a partir de su entrada en vigencia, las empresas de servicios públicos del sector energía pueden prestar de manera integrada los servicios de generación, comercialización y distribución. Hasta este momento, la actividad de transmisión no se puede prestar en conjunto con las actividades de generación, comercialización y distribución.

El principal argumento que se presentó en el debate de plenaria de la Cámara de Representantes de este artículo y que fue expuesto por los delegados del Ministerio de Hacienda consistió en que la mayoría de los agentes del sector estaban constituidos con anterioridad a la Ley 143 de 1994, y, por ende, las restricciones del original artículo 74 de la Ley 143 de 1994, aplicaban a muy pocas empresas, por lo que esta modificación buscaba que las empresas de servicios públicos constituidas con posterioridad a 1994 pudieran prestar de manera integrada las actividades de generación, comercialización y distribución.

Con ocasión de la expedición de la Ley 2294 del 19 de mayo de 2023, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026 "Colombia potencia mundial de la vida", fueron derogadas, entre otras normas, “(…) el parágrafo tercero del artículo 167 de la Ley 142 de 1994; el parágrafo tercero del artículo 32 de la Ley 143 de 1994 (…)”, normas que establecían una prohibición expresa para “[l]a empresa encargada del servicio de interconexión nacional” de poder participar en las actividades de generación, comercialización y distribución de energía, servicio de interconexión nacional que en virtud de los mismos artículos 167 de la Ley 142 de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994 estaría a cargo de Interconexión Eléctrica S.A., hoy Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (“ISA”).

De acuerdo a lo hasta aquí expuesto, resultaría válido concluir que, al haber sido eliminadas estas prohibiciones, ISA podría desarrollar las actividades de generación, distribución y comercialización.
No obstante, es importante mencionar en este punto que el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, el cual se encuentra vigente, únicamente autoriza la integración de las actividades de generación, comercialización y distribución, de tal manera que, en virtud de esta norma, la actividad de transmisión se debe prestar de forma independiente.

Limitación que también le es aplicable a las empresas que tengan un mismo controlante o que tengan una relación de control entre sí, por lo que se puede entender que aunque se haya eliminado la prohibición expresa a ISA de realizar otras actividades de la cadena de energía, le resulta aplicable la prohibición del artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, en el sentido de que no se puede desarrollar la actividad de transmisión en forma combinada con las actividades de generación, distribución y comercialización, prohibición aplicable directamente a ISA y a su controlante Ecopetrol S.A.

El Gobierno actual ha presentado el Proyecto de Ley 320/23 Senado y 415/23 Cámara, el cual propone modificar el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, en los siguientes términos:

“Artículo 74. Con el fin de promover la eficiencia en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, incentivar la ejecución de proyectos para ampliar la cobertura de este servicio público e impulsar el desarrollo y la adopción de nuevas tecnologías, las empresas que adelantes actividades propias del servicio público domiciliario de energía eléctrica y que hagan parte del Sistema Interconectado Nacional, podrán desarrollar, de manera integrada las actividades complementarias de generalización, comercialización, transformación, interconexión y trasmisión de energía eléctrica, así como todas aquellas adicionales que la ley y las normas que regulan la materia definan como parte del servicio público. (…) Esta disposición aplicará también para las empresas que tengan la misma controlante o entre las cuales exista situación de control en los términos del artículo 260 del Código de Comercio y el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, o las normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan (…)”.

De resultar aprobado este proyecto de ley, las empresas de servicios públicos podrían prestar de manera integrada los servicios de generación, transmisión, distribución y comercialización. Estas disposiciones, también serán aplicables a empresas que tengan la misma controlante o sobre las que haya relación de control, por lo que Ecopetrol S.A. y su empresa controlada ISA, no tendría restricciones para realizar en forma combinada las actividades de transmisión, generación, comercialización y distribución.
Es importante precisar que el proyecto de ley mencionado dispone que para poder prestar de manera integrada todas las actividades mencionadas, el 100% de la energía generada debe provenir de fuentes de energía renovable no convencionales. Sin embargo, esta restricción no sería aplicable a las empresas que “ejerzan la actividad de generación con anterioridad a la entrada en vigencia de las leyes 142 y 143 de 1994”.

Si este proyecto de ley es aprobado en el Congreso de la República, se deberá hacer un análisis riguroso de los efectos en su aplicación frente a las prolíficas normas en materia de competencia que ha expedido la Comisión de Regulación de Energía y Gas (“CREG”), las cuales, entre otras, regulan la integración vertical y horizontal en el sector de energía, pues, por ejemplo, puede entenderse que las empresas que ahora van a estar integradas verticalmente quedarían incursas en las limitaciones para la participación en el capital social de empresas de Generación, Distribución o Comercialización, considerando lo dispuesto en la Resolución CREG 128 de 1996 y subsiguientes.

No hay duda de que existe doctrina que sustenta un efecto positivo para que se permita la integración vertical en los mercados, lo cual se puede reflejar en la disminución de los costos. Pero también hay doctrina que expresa que permitir una integración vertical puede conllevar a abusos de posición dominante, aumento de las barreras a la entrada y distorsiones en el mercado, con las graves consecuencias para los usuarios regulados y no regulados y el funcionamiento del Mercado de Energía Mayorista, efectos que la CREG ha regulado en virtud de sus expresas facultades derivadas de las Leyes 142 y 143 de 1994.