Compra de cartera y conflictos de interés en la insolvencia

En sede de insolvencia, particularmente en los trámites recuperatorios, existe una práctica frecuente: la compra de cartera o créditos por parte de los administradores de la empresa deudora.

Si bien esas operaciones en principio pretenden facilitar la celebración de los acuerdos de reorganización, en tanto el cesionario votará positivamente el acuerdo y las condiciones de pago serán más beneficiosas para la deudora, lo cierto es que para el derecho societario éstas pueden ser conductas irregulares.

En efecto, el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, prohíbe a los administradores sociales actuar cuando estén incursos en un conflicto de interés con la sociedad, salvo que cuenten con la autorización expresa del máximo órgano social. Por su parte, el Decreto 046 de 2024, recogiendo los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades, preceptúa que habrá conflicto de interés, entre otros, cuando “exista, por parte del administrador un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad (…)”.

Así las cosas, cuando un administrador compra créditos a cargo de su representada, de inmediato se pone en una situación en la que su interés personal -directo- como acreedor puede reñir con el “mejor interés de la sociedad”, por muy bien intencionado que sea su actuar. En otros términos, un administrador acreedor puede preferir la satisfacción de su crédito en determinadas condiciones, a aquellas que permitan la adecuada recuperación de la empresa en crisis.

La irregularidad de esta situación salta a la vista cuando se aborda desde la génesis de la prohibición de obrar en conflicto de interés, es decir, cuando se tiene claro que la prohibición legal surge por la imposibilidad, o cuando menos dificultad, que tiene el ser humano de administrar dos intereses contrapuestos; situación en la que se pone el administrador al convertirse en un acreedor más de la empresa y, al mismo tiempo, ser quien influye en el diseño y estructuración del acuerdo de reorganización.

La estructura de la prohibición en cita no viene dada por el acaecimiento de un resultado dañino, por lo menos no en nuestro ordenamiento jurídico. El solo hecho de existir el conflicto hace que el administrador, para no incurrir en una violación a sus deberes de conducta, deba solicitar la dispensa del máximo órgano social para intervenir en la transacción; de lo contrario, su conducta es reprochable y susceptible de ser sancionada.

La sola adquisición de la posición de acreedor por parte del administrador no resulta reprochable per se en condiciones de normalidad o extra-concurso, lo que podría catalogarse como violatorio de sus deberes es el intervenir en una operación en la que existen intereses claramente contrapuestos: el mejor interés de la sociedad y el del acreedor que requiere la satisfacción de su crédito en las mejores condiciones posibles. Ésta es la materialización del conflicto.

Al final del día, al comprar créditos y pretender participar en el diseño, estructuración y votación del acuerdo de reorganización, el administrador está participando en “actos o negocios (…) como representante de la sociedad, por una parte, y por otra, él mismo como persona natural” (Art. 1 del Decreto 046 de 2024 que modificó el art. 2.2.2.3.1. del DUR 1074 de 2015).

Adenda: con más detalle se debe analizar la situación en la que el administrador es acreedor por su vínculo mercantil/laboral con el deudor.