El auxiliar de la justicia en la reorganización empresarial

La Ley 1116 de 2006 contempla la figura del promotor como un órgano concursal en el proceso de reorganización. Las funciones de este auxiliar de la justicia se encuentran establecidas en la citada normatividad y la remuneración por sus servicios corre a cargo del deudor.

El artículo 35 de la Ley 1429 de 2010, en un intento por alivianar las cargas económicas que el concurso recuperatorio aparejaba para la concursada, reguló la participación del auxiliar de la justicia, señalando que “[e]xcepcionalmente, el juez del concurso podrá designar un promotor cuando a la luz de las circunstancias en su criterio se justifique”; en los demás casos, quién desempeñe las funciones del promotor será el representante legal de la deudora.

Sobre esta norma, aunque muy bien intencionada, ha de decirse lo siguiente:

No resulta lógico que para pertenecer a la lista de auxiliares de la justicia se requiera cumplir con toda una serie de requisitos contenidos en el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 (experiencia, infraestructura, aprobación de un examen y, en otras épocas, la realización y aprobación de cursos de formación específica), mientras que al representante legal de la deudora que ha de cumplir las funciones del promotor no se le exija ningún conocimiento específico en materia de procesos de reorganización.

No se contempló que además del “ahorro” que el cumplimiento de las funciones del promotor por parte del representante legal de la deudora genera, también se crearon escenarios contrarios a la buena fe. A modo de ejemplo, obsérvese cómo dentro de los sujetos legitimados para interponer una acción revocatoria concursal está el promotor y que esto ha sido interpretado por el juez del concurso como una habilitación para que el representante legal del deudor, en cumplimiento de las funciones del auxiliar de la justicia, pueda incoar la citada acción. Pues bien, esta situación abre la puerta a que el administrador de la compañía ataque un acto celebrado por la misma compañía, so pretexto de estar fungiendo como un tercero que ha de ser imparcial (promotor). En otros términos, se viola la regla de los actos propios (venire contra factum proprium) al permitir que un sujeto que ha participado de un acto pretenda la revocatoria del mismo, o mejor, que quien
contribuyó a configurar una determinada operación pretenda posteriormente deshacerla mediante un instrumento excepcional, diseñado para proteger la masa y el orden concursal. Ciertamente, la revocatoria concursal, por su naturaleza correctiva y excepcional, no puede convertirse en un mecanismo para que el deudor desconozca y ataque las decisiones tomadas en la gestión empresarial, desconociendo los postulados de la buena fe, la coherencia procesal y la protección de expectativas legítimas y derechos consolidados.

A mayor abundancia, resulta igualmente censurable el hecho de que el promotor otorgue poder como demandante y a su vez lo haga para la defensa de su representada.

No resulta claro que en la práctica judicial se esté dando cumplimiento al mandato legal acerca de la excepcionalidad en la designación de un auxiliar de la justicia en la reorganización. No se tienen claros cuáles son los criterios para designar o no un promotor de la lista elaborada por la Superintendencia de Sociedades, y, lo que es más grave todavía, en muchos casos la fijación de honorarios a favor de los auxiliares de la justicia no se compadece con la situación de crisis de la empresa en concurso.