martes, 17 de noviembre de 2020
La puerta de entrada al arbitraje ya sea doméstico o internacional es conocida como el pacto arbitral. Más allá de ser una simple cláusula, para el arbitraje internacional, este tipo de acuerdos tienen una interesante variedad de elementos que merecen ser analizados.
Como primera medida, son la evidencia de que las partes han dispuesto este método alterno de solución de controversias como el vehículo para dirimir su conflicto. En este orden de ideas, se establece, no solo la jurisdicción del tribunal de arbitramento, sino que delimita las facultades de este.
En segundo lugar, al establecer la jurisdicción del tribunal, se excluye así la competencia de la jurisdicción ordinaria de sus facultades naturales para conocer la disputa. En tercer y último lugar, establece el procedimiento que se llevará a cabo en caso de acaecer la condición prevista en el acuerdo, para que la disputa deba ser llevada ante el tribunal arbitral. Lo más común es que estas normas de procedimiento sean acordadas mediante la adopción de un reglamento de arbitraje de una institución arbitral.
Adicionalmente, la naturaleza de estos acuerdos es de carácter híbrido, es decir, tienen una naturaleza procedimental y sustantiva al ser contratos independientes, pero con efectos jurisdiccionales.
Los pactos arbitrales pueden ser materializados de diferentes formas. Pueden ser celebrados por medio de una cláusula compromisoria, es decir, como una cláusula incluida dentro del contrato; a través de un compromiso, que implica una celebración aparte del acuerdo para arbitrar una controversia, haciendo referencia expresa al contrato principal que se pretende afectar; o por medio de un pacto arbitral en estricto sentido, el cual se celebra una vez iniciada la disputa ante la justicia ordinaria. Es importante aclarar que, para la regulación colombiana, la figura del pacto arbitral y compromiso son una sola.
No obstante, cualquiera sea la figura por medio de la cual las partes acordaron excluir a la justicia ordinaria de sus facultades y por ende facultaron a un tribunal de arbitramento, para que un pacto arbitral produzca efectos jurídicos debe cumplir con unos requisitos de validez substantivos y formales, además de unos requisitos de eficacia. ¿cuáles son estos requisitos?
1) La validez substantiva: Esta indica que el pacto arbitral debe cumplir con los requisitos ordinarios de cualquier contrato, capacidad de las partes para contratar y el efectivo consentimiento de estas para someterse al proceso arbitral. Estos requisitos de capacidad y consentimiento se deben medir por las normas del país de origen de las respectivas partes contratantes, independientemente de la sede y normas aplicables al contrato o al procedimiento. Por consiguiente, cumplidos estos requisitos, el pacto arbitral goza de validez substantiva.
2) La validez formal: Los requisitos formales de validez del pacto arbitral son aquellos previstas en el Artículo II de la Convención de Nueva York:
a. Debe constar por escrito y debe estar firmado; y,
b. Debe referirse a una relación contractual específica.
Aunque existen precedentes para excepciones a algunos de estos requisitos, como el de la firma del pacto arbitral, una vez cumplidos estos requisitos, el acuerdo tendrá plenos efectos legales.
3) Por último, una vez cumplidos con los requisitos de validez, los pactos arbitrales deben gozar de plena eficacia y evitar convertirse en lo que coloquialmente se conoce como cláusulas patológicas.
Para ello, los pactos arbitrales deben producir efectos vinculantes para las partes, no optativos; deben excluir a las cortes nacionales de su competencia, debe prever centros de arbitraje existentes en lugares existentes para poder ser exigibles y ejecutables; y deben evitar ambigüedades que se conviertan en un impedimento para constitución del tribunal.
Aunque por la limitación del espacio que permite abordar el tema superficialmente, y evita incluir una infinidad de temas sumamente relevantes como el principio de separabilidad, kompetenz-kompetenz y normas aplicables, y otros tantos, este desglose es fundamental para que quienes deseen hacer uso de esta figura jurisdiccional, cuenten con las herramientas suficientes para ello.
