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Miércoles, 8 de mayo de 2019

Desde muy temprano la Corte Constitucional, con el establecimiento de su doctrina del precedente vinculante, ha invitado a los que ‘administran justicia’ a tomarse en serio lo que las Altas Cortes y los mismos jueces dicen en sus sentencias. El debate y posición de la Corte Constitucional, desde 1995 hasta nuestros días, conllevó a una reorganización accidentada de las fuentes constitucionales del derecho y una reinterpretación de lo planteado en el Artículo 230 de la C.P.

A pesar de los accidentes, pareciera que hoy la práctica del derecho constitucional no se concibe sin una adecuada referencia a las técnicas del precedente. No sucede así para el caso del derecho privado. En efecto, y aunque hace ya más de quince años llegó con la C-836 del 2001 la invitación de tomarse en serio las razones para una decisión judicial, sea cual sea la jurisdicción, el uso del precedente en materias de derecho privado hace pensar en la coexistencia de dos sistemas de fuentes diferentes, según sea la rama en que se litigue.

Esta discordancia en la comprensión del sistema de fuentes se puede sintetizar, en lo que atañe al uso del precedente – y siguiendo el análisis de Diego López -, en la siguiente idea: generalmente, en derecho privado, lo que importa en una sentencia es la correspondencia conceptual y no la correspondencia fáctica con un caso anterior. Es decir, lo que nos importa al utilizar el precedente es que en las consideraciones se toque el tema buscado sin detenerse en el caso concreto que motiva su invocación. En fin, se cita la jurisprudencia tal como si fuera doctrina (como argumento de autoridad), sin ser responsables con la especificidad argumentativa que esta fuente del derecho exige. Tomarse en serio la jurisprudencia implica mayor esfuerzo y tiempo, pero, y esto lo importante, implica también mayor riqueza argumentativa y conceptual.

Un sistema relativo de precedente vinculantes lleva a detenerse en los hechos y su relación con las razones que motivan la decisión, ya sea aquella de una Alta Corte (precedente vertical) o del mismo juez (horizontal). Con independencia de los debates de teoría jurídica, este es un conjunto de pasos que permiten rescatar el valor cognitivo y jurídico de la multiplicad de fallos que de otra manera se convierte en una cantidad inmanejable. Tomarse en serio la jurisprudencia reside en no trivializar los conceptos -buscando, en un dicho de paso, determinada posición- sino en dar cuenta de su uso enmarcado en líneas jurisprudenciales, siendo responsable frente al pasado decisional que enmarca la controversia.

Un caso reciente puede servir de contra ejemplo. Tenía establecido la C.S.J, bajo una clara doctrina probable, que solo un contratante cumplido o allanado a cumplir podía invocar la resolución del contrato. En situaciones de mutuo incumplimiento, existía entonces una carencia de legitimación de ambas partes para resolver el vínculo (de ahí la institución del mutuo disenso tácito). Salvo algunas excepciones, una de ellas en fallo del 29 de noviembre de 1978, la Corte había mantenido esta doctrina. Sin embargo, el 20 de abril de 2018 la Corte cambió su criterio fundamentando su motivación en el fallo del 29 de noviembre de 1978 (que era una excepción a la línea jurisprudencial). Se consideró como legitimado para la acción a un contratante incumplido pero que justificaba esta situación en un incumplimiento previo de la parte demandada, dado la estructura sucesiva de obligaciones. Sin dar cuenta de ello, y detenerse realmente en las decisiones previas, cambió la Corte de forma oculta una discusión de vieja data saldada.