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OPINIÓN

¿Adhesión o retiro? El dilema del arbitraje de inversión desde el caso ecuatoriano

29 de febrero de 2024

Francesca Cifuentes Ghidini

Directora del Capítulo de Arbitraje del CEDEP
Canal de noticias de Asuntos Legales

Pese a su implementación relativamente reciente, el arbitraje de inversión ha impartido valiosas lecciones a los Estados, a menudo a través de costosos laudos adversos. En respuesta, muchos han impugnado el sistema retirándose de tratados de inversión e incluso denunciando el convenio CIADI. En general se reclama la limitación a la capacidad regulatoria de los Estados en áreas críticas como el medio ambiente y los derechos humanos, así como las inconsistencias en fallos arbitrales y se demanda un mayor equilibrio entre responsabilidades estatales y derechos de inversores.

A pesar de estas críticas, varios países aún consideran esenciales los tratados de inversión con cláusulas arbitrales para atraer capital foráneo y se debaten entre suscribir más tratados o proteger su soberanía, tal y como lo evidencia el caso ecuatoriano.

En 2008, en medio de un clima de preocupación por procesos en curso y posibles nuevas demandas internacionales de inversión, la Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador reformó la Constitución Política e incorporó el artículo 422, que prohíbe al Estado suscribir tratados bilaterales de inversión en los que se ceda la jurisdicción soberana a instancias del arbitraje internacional. Tras la promulgación de la nueva Constitución, se dio terminación a treinta acuerdos de este tipo y a la denuncia del convenio del CIADI.

A pesar de lo anterior, en los años siguientes, el nuevo gobierno suscribió acuerdos internacionales en los que Ecuador se sometió a la jurisdicción internacional, como los acordados con la Unión Europea, Colombia y Perú. Adicionalmente, el Legislativo reformó en 2018 el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, estableciendo la posibilidad de pactar arbitraje internacional por parte del Estado.

Ante la ambigüedad en la interpretación del Artículo 422, la Asamblea Nacional solicitó una aclaración a la Corte Constitucional, la cual rechazó pronunciarse.

Después de estos vaivenes, el 21 de abril de 2024 serán los ecuatorianos, convocados por el Presidente Daniel Noboa, quienes decidirán si están o no de acuerdo con que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias de inversión, contractuales o comerciales.

No hay duda de que hay que seguir revisando el sistema de arbitraje de inversión y adoptar mejoras para promover su transparencia y legitimidad. Pero la clave la tienen los propios Estados al negociar los acuerdos asegurándose que se incluyan definiciones precisas en relación con los estándares de protección y el concepto de inversión protegida. Además, en países como Ecuador y Colombia, la intervención de las Cortes Constitucionales es crucial para alinear estos acuerdos con la supremacía constitucional. Se trata de un ejercicio de gran responsabilidad estatal orientado a ofrecer condiciones de seguridad para la inversión extranjera protegiendo al mismo tiempo el marco legal y constitucional y sin afectar la soberanía nacional.

*Francesca Cifuentes Ghidini, Directora del Capítulo de Arbitraje del CEDEP

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