lunes, 18 de marzo de 2019

La ausencia de normas que se ajusten a las particularidades de los mercados digitales ha conducido a un apasionante debate en torno de la actividad de los denominados “Tech Titans” (Facebook, Amazon, Microsoft, etc).

La disputa vino a atizarse de manera definitiva con el reciente fallo de la autoridad de competencia alemana, que consideró que la manera como Facebook trataba los datos de los que era responsable podría constituir un abuso de posición dominante.

Por primera vez, una supuesta infracción de las normas europeas de protección de datos es analizada por una autoridad antitrust y tipificada como una auténtica conducta anticompetitiva.

Esta decisión, lejos de ser pacífica, ha generado una verdadera escaramuza entre autoridades y académicos de la UE en torno de si, en adelante, las transgresiones a la privacidad de los individuos puedan llegar a configurar prácticas restrictivas y, en ese sentido, ser objeto del derecho antitrust.

Por un lado, están quienes señalan que cualquier cuestión relacionada con la confidencialidad de los datos personales no es en sí misma un asunto que concierna al derecho de la competencia.

Además, los partidarios de la segmentación entre una y otra materia se basan en la decisión de la Comisión Europea que aprobó la integración entre Facebook y WhatsApp, según la cual las preocupaciones sobre la privacidad, que eventualmente pudieran surgir de la mayor concentración de datos por parte de Facebook como resultado de la transacción, no están dentro del alcance de las normas antitrust comunitarias, sino que deben ser objeto de las reglas de protección de datos de la Unión.

El economista Justus Haucap en su artículo “Data Protection and Antitrust: New types of abuse cases? An economist’s view in light of the German Facebook decision” asevera que la monetización de datos por parte de los “Tech Giants” difícilmente podría constituir un abuso de la posición de dominio con fines de explotación. Ello, como quiera que, a diferencia del dinero que los consumidores suelen pagar por los servicios que reciben, las personas pueden disponer de sus datos infinitas veces. Así, según Haucap, si un recurso puede usarse infinitamente sin incurrir en ningún costo adicional, no es posible explotar ese recurso o a su titular; más aún cuando es el mismo titular de la información quien ha consentido en entregarla libremente.

Del otro lado de la discusión, están quienes consideran que nada impide incluir las normas de protección de datos en un análisis de derecho de la competencia, tal como fue reconocido por las agencias antimonopolio de Francia y Alemania en su informe “Competition Law and Data” de 2016. De hecho, hay quienes han ido hasta el extremo de caracterizar a los datos como una facilidad esencial que debe estar a disposición de los agentes que concurran al mercado, pues de lo contrario ello acarrearía una grave desventaja competitiva.

En Colombia ambas temáticas están en cabeza de la SIC y los interrogantes pueden surgir a la hora de delimitar las competencias entre una y otra delegatura.

Lo único claro aquí es que el tema requiere de un análisis riguroso y ponderado con el fin de determinar dónde comienza a un régimen y termina el otro. No es recomendable aventurarse a sacar conclusiones sin antes estudiar con la suficiente sindéresis las implicaciones de fallos como los de autoridad Alemana, las decisiones del Tribunal de Justicia Europeo y los comentarios de los expertos en economía como el señor Haucap.