sábado, 16 de febrero de 2019

Con la expedición de cada ley con contenido tributario, resulta común para algunos preguntarse cuáles disposiciones favorables podrán ser aplicables en el mismo período en que es sancionada la norma. Esta discusión, basada en la interpretación del artículo 338 y 363 (irretroactividad de las normas tributarias) de la Constitución Política ha sido ampliamente abordada en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, generando uno de los choques de trenes existentes en materia fiscal por sus posiciones antagónicas.

Así, desde 1996 con la Sentencia C-527, la Corte Constitucional fue contundente en interpretar la filosofía del artículo 338 de la Constitución indicando, que “Si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en forma general, por razones de justicia y equidad, sí puede aplicarse en el mismo período sin quebrantar el artículo 338 de la Constitución”. Por su parte el Consejo de Estado, iniciando en 1998 con sentencia No. 8331, fijó su postura bajo la cual considera que los impuestos no son más que un deber de todos los ciudadanos de coadyuvar con las cargas del Estado, por tanto no puede considerarse que una norma tributaria pueda ser aplicada retroactivamente esgrimiendo favorabilidad “pues los impuestos no constituyen un castigo, ni un agravio al contribuyente”.

Normativamente hemos avanzado en la discusión, toda vez que el legislador a través de la Ley 1607 de 2012 y de la Ley 1819 de 2016 introdujo en el ordenamiento tributario la aplicación del principio de favorabilidad respecto a las sanciones, sin que por ello pueda decirse que el mencionado principio es inaplicable en normas de tipo sustancial. En tal sentido y de manera gratamente sorprendente, el Consejo de Estado (radicado 11001-03-27-000-2016-00020-00) declaró como medida cautelar la suspensión del Concepto Dian No. 018128 del 19 de junio de 2015 por considerar que la Entidad se apartó de lo manifestado por la Corte Constitucional frente a este principio.

Lo anterior muestra un giro importante en la posición del Consejo de Estado, frente a la aplicación de la ley en el tiempo en materia tributaria y nos invita a revisar si para los días transcurridos entre la promulgación de la Ley 1943 de 2018 (28 de diciembre de 2018) y el último día del mismo año gravable, podrán ser aplicadas disposiciones modificadas, tales como la nueva regla de subcapitalización (actualmente dirigida solo a vinculados), el descuento (antes deducción) del IVA pagado en la adquisición de activos fijos reales productivos, descuento de 50% del ICA pagado en el mismo año 2018 (v.gr. autorretenciones, retenciones, declaraciones con periodicidad bimestral como el es caso de Bogotá), entre otras.

Por último, es de mencionar que si bien dicho proceso no tiene decisión definitiva, en Sentencia fechada del 23 de noviembre del 2018, el Consejo de Estado concluyó que sí es dable aplicar el principio de favorabilidad frente a situaciones jurídicas no consolidadas en el derecho tributario sustancial cuando el legislador así lo ordene, lo cual bien podría interpretarse que, salvo se disponga una fecha específica de entrada en rigor, deberá considerarse como tal la fecha en la que la misma ley entra en vigencia.