El riesgo regulatorio en fusiones y adquisiciones (M&A)

El riesgo regulatorio para las operaciones de M&A cobra especial relevancia en un escenario político en reconfiguración, marcado por cambios en la dirección, los equipos y la supervisión de las autoridades.

¿Qué es el riesgo regulatorio en M&A?

Es el riesgo de que las autoridades gubernamentales introduzcan cambios legales que supongan retrasar, modificar o impedir el cierre o perfeccionamiento de una operación de M&A.

¿Este riesgo es similar para todas las operaciones de M&A?

No. En industrias reguladas o con especial interés de las autoridades, el riesgo presenta matices y exige mayor preparación y asesoramiento de las empresas involucradas.

¿Desde qué momento se debe abordar este riesgo?

La preparación es clave: cuanto antes se evalúe este riesgo en el proceso de adquisición, mejor. Gestionar adecuadamente el riesgo regulatorio implica identificar las autorizaciones y trámites previos al cierre, y anticipar los interrogantes que los reguladores puedan plantear sobre la operación.

Contar oportunamente con información financiera y legal completa, junto con análisis detallados del mercado relevante basados en metodologías reconocidas que evidencien las bondades de la operación, facilita las interacciones con las autoridades.

Este riesgo debe abordarse integralmente, cubriendo aspectos financieros, comerciales, estratégicos, legales y de ESG. En la debida diligencia, según la industria y el tamaño de la empresa objetivo, resulta cada vez más frecuente una revisión exhaustiva del historial de cumplimiento normativo, las licencias y autorizaciones necesarias, y la exposición a investigaciones o actuaciones de autoridades gubernamentales o de competencia.

¿Qué revisan las autoridades en industrias reguladas?

En industrias reguladas como, por ejemplo, el sector financiero, el escrutinio de las autoridades es mayor e involucra un análisis sobre la idoneidad, origen de fondos y capacidad financiera del comprador, así como su estructura de capital, gobierno corporativo, manejo de conflictos de interés y el nivel de supervisión aplicable a su casa matriz.

Como regla general, las operaciones de M&A que involucran una integración empresarial pueden estar sujetas a control previo de integraciones ante la Superintendencia de Industria y Comercio, que puede resultar en una notificación de la operación (short-form notice) o derivar en un trámite de autorización previa completo (full filing).

No obstante, si la operación involucra una industria regulada, el análisis de competencia se integra al proceso de autorización de la autoridad de supervisión, como ocurre, por ejemplo, con la Superintendencia Financiera de Colombia. Asimismo, cuando la operación implica una fusión entre las empresas participantes, puede requerirse una autorización adicional ante la autoridad competente, usualmente la Superintendencia de Sociedades. Si bien el régimen de autorización de reformas estatutarias como las fusiones y escisiones se ha flexibilizado en Colombia, cuando la operación involucra partes no relacionadas o vinculadas, es usual que se requiera acudir ante la superintendencia competente para obtener su aprobación.

¿Cómo se aborda este riesgo en los documentos de la operación?

Alineando los intereses de las partes mediante mecanismos concretos en el contrato de compraventa: obligaciones de cooperación y suministro de información, estándares de mejores esfuerzos, indemnidades específicas y, en algunos casos, umbrales o condiciones que permitan a las partes desistir de la operación sin penalidad. Es fundamental establecer reglas claras para asignar eficientemente el riesgo regulatorio y las responsabilidades y obligaciones de cada parte. Este riesgo no puede abordarse como un problema exclusivo del comprador, pues, de materializarse, impide el cierre de la operación, afectando por igual a vendedores y compradores.