lunes, 30 de octubre de 2023

El pasado 15 de junio fue adoptado el Documento CONPES 4117 que formula una nueva Política de Riesgo Contractual del Estado para Proyectos de Infraestructura con Participación Privada, práctica iniciada con el documento Conpes 2275 de 1995, formalizada luego por el Decreto 423 de 2001, que facultó al Consejo Nacional de Política Económica y Social para adoptar las directrices que deben seguir las entidades estatales en la estructuración de proyectos con participación privada en infraestructura en cuanto a la asignación de riesgos.

El artículo 16 del Decreto 423 de 2001 precisa un principio clave del diseño de la política de riesgo contractual del Estado: “corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad”.

Así, el Documento Conpes 4117 propone unificar la política de gestión de riesgos en este tipo de proyectos que considera hasta la fecha como dispersa, y aborda los riesgos sociales y ambientales, en varias categorías: los ambientales derivados de los licenciamientos y permisos, los sociales relacionados con las consultas previas y otras vicisitudes, los cambios regulatorios, y los asociados al cambio climático.

Como regla general los riesgos asociados a los mayores o menores costos de la obtención o modificación de licencias y permisos ambientales, derivados del retraso en su trámite, o asociados a las compensaciones ambientales, deben ser asumidos por el contratista en caso de que estos se hayan conocido para el momento de la apertura del proceso de selección, o para el momento de presentación de ofertas en el caso de la exigibilidad de licencias y permisos; de haber sido conocidos posteriormente, el riesgo debe ser asumido por la entidad estatal.

En materia de consulta previa sucede lo propio: la variación de consultas previas protocolizadas o la necesidad de agotar nuevas consultas conocida al momento de apertura del proceso de selección corresponde como riesgo a la parte privada, en tanto las variaciones posteriores se deben asignar a la entidad pública; sin embargo, llama la atención que el riesgo de invasiones a la infraestructura del proyecto desde su entrega a la parte privada corra exclusivamente por cuenta de esta, en un país en el que conjurar los motivos de alteración del orden público corresponde a las autoridades de policía y a la fuerza pública.

Los cambios regulatorios generales y los específicos no solicitados por una entidad pública, son también asignados al contratista, aun cuando puedan corresponder al carácter público o al objeto social del contratante, lo que podría vulnerar el principio previsto en el artículo 16 del Decreto 423 de 2001.

Finalmente, en cuanto a los efectos desfavorables de eventos asociados al cambio climático sobre la infraestructura, estos son transferidos igualmente al particular, argumentando que ello propicia el diseño de activos resilientes a los efectos del cambio climático, con excepción de la variabilidad climática resultado de fenómenos de alta magnitud y poco recurrentes, riesgos que podrán ser compartidos entre el contratante y el contratista.