viernes, 21 de octubre de 2016
Hardship, gross up, non-waiver clause o preemption clause son solo algunos de los nombres con lo que deben enfrentarse los comerciantes colombianos en sus negociaciones internacionales y, si bien en algunos casos estas cláusulas coinciden en su contenido o efecto con algunos pactos que se utilizan en contratos internos, la gran mayoría provienen de otros ordenamientos jurídicos o han sido desarrolladas en la práctica internacional, lo que implica que deban ser bien analizadas antes de pactarlas con el fin de aplicarlas adecuadamente.
En estas líneas haré referencia a dos de las distintas cláusulas que en la práctica se pueden presentar y negociar. Por un lado, las denominadas gross up o cláusulas de pagos sin retención de impuestos y, por otro lado, las llamadas most favored client, o cliente más favorecido.
En virtud de las primeras -gross up-, las partes en un contrato internacional se comprometen a que todos los pagos se efectuarán sin practicar los descuentos de impuestos que se deban realizar en el país en donde se origina el pago. En otros términos, que el pagador de la obligación asumirá los impuestos que se causen en su país, así estos correspondan a la otra parte.
Un ejemplo sirve para ilustrar la situación: Si en virtud del contrato internacional un comerciante colombiano debe realizar un pago al exterior de US$10.000 por concepto de regalías por el uso de una marca, el cual según las normas tributarias causa una retención del 33% del valor del giro, el comerciante deberá pagar los US$10.000 sin ningún descuento y asumir la retención correspondiente. Como se observa, la cláusula afecta directamente la utilidad o ganancia de los contratantes.
En desarrollo de las segundas - most favored client- una de las partes se compromete con la otra a ofrecerle las mismas y mejores condiciones que pacte con un tercero en otro contrato. Estas cláusulas son usuales en contratos de suministro y tienen su origen en los tratados de integración económica, en las que se plasma entre estados como la cláusula de la nación más favorecida.
Así las cosas, y a modo de ejemplo, si un comerciante celebra un contrato e incluye una cláusula en la que se compromete a hacer extensivas a la otra parte las mejores condiciones que otorgue en otro contrato, todo beneficio será aplicado al primer contrato, ya sea que se trate de un beneficio económico como un mejor precio o condiciones de pago más flexibles, o uno jurídico, como la existencia de una penalidad por incumplimiento, una exoneración de responsabilidad, o incluso los beneficios de una cláusula compromisoria.
En algunas ocasiones se cuestiona la legalidad de este tipo de acuerdos al considerarse excesivamente favorable para alguno de los contratantes, no obstante, mientras no las anule la ley aplicable al negocio, tengan una justificación dentro de la economía y equilibrio del contrato, y hayan sido pactadas con pleno conocimiento de sus efectos, será poco probable obtener una decisión que las deje sin efecto. Sin duda el auge de los negocios internacionales genera nuevos retos a los comerciantes que desean realizar operaciones transnacionales.
