martes, 25 de julio de 2023

Con fundamento en la circular externa 18 de 2016 de la Superintendencia Financiera de Colombia se ha estimado que las cláusulas compromisorias en las relaciones de consumo son abusivas, en tanto limitan el acceso a la jurisdicción de dicha entidad, y bajo el entendido que en un contrato por adhesión la voluntad del consumidor para definir el texto del acuerdo es nula, o se encuentra altamente limitada.

Esta restricción que realiza el ente de control se hace con fundamento en las facultades contenidas en el artículo 11 literal e) de la ley 1328, en virtud de las cuales dicha Superintendencia puede prohibir la incorporación de cláusulas o estipulaciones contractuales que considere abusivas en los contratos con consumidores financieros. Bajo este escenario, no era extraño que el mismo ente, en facultades jurisdiccionales, le diera esa connotación a los pactos arbitrales contenidos en contratos celebrados con estos consumidores.

Pues bien, en reciente decisión de tutela del 24 de mayo de 2023 (Sentencia STC 4826-2023, M.P. Dr. Octavio Augusto Tejeiro Duque), la sala civil de la Corte Suprema de Justicia indicó que era errado entender que las cláusulas compromisorias en contratos con consumidores financieros eran abusivas ya que, en síntesis, el legislador no ha prohibido el pacto arbitral en el contexto de las relaciones de consumo, lo que impide concluir de manera generalizada lo contrario.

En efecto, la Corte manifestó que, en atención a la derogatoria que hizo la ley 1563 del numeral 12 del artículo 43 del estatuto del consumidor -Ley 1480-, según el cual eran abusivas las cláusulas que obligaban a un consumidor a acudir a la justicia arbitral, solo era posible revivir dicha prohibición a través de una regulación general sobre la materia. En tal sentido, la Corte explicó que la ley 1563 es una norma posterior y especial frente al estatuto del consumidor y la ley 1328, de ahí que prevalezca su aplicación.

Se afirmó igualmente en la sentencia que la solución de controversias con los consumidores por la vía arbitral no afecta el derecho a acceder a la administración de justicia, pues se trata de una jurisdicción célere, especializada y en algunos escenarios gratuita, sin contar además que la inexistencia de apelación tampoco restringe los derechos de quienes intervienen en estos procesos.

En suma, no es válido generalizar que las cláusulas compromisorias son abusivas pues no lo dispuso así el legislador; afirmar lo contrario es desconocer los criterios de interpretación de las leyes.

Ahora bien, de lo anterior surge la siguiente pregunta: sin generalizar, ¿pueden existir pactos arbitrales abusivos? La respuesta es afirmativa, solo que a dicha conclusión debe llegarse después de un análisis concreto de las condiciones que dieron lugar a dicho pacto y de la verificación que el mismo genera una ventaja injustificada para la entidad financiera. Solo bajo esa verificación juiciosa y concreta podrá dejarse sin efectos el pacto, en tanto no es posible concluir de forma generalizada lo contrario.

En ese análisis habrá que tener en cuenta que no todos los consumidores financieros son iguales, pues hay no pocos casos en los que el consumidor acuerda en igualdad de condiciones los términos de su contrato, o incluso los impone, supuestos en los que dicho consumidor, a pesar de su condición, no merece ni requiere ninguna protección especial, en tanto no es la parte débil de la relación jurídica.