lunes, 16 de septiembre de 2019

¿Resulta necesario acometer una modificación de las conductas relevantes para la libre competencia de la Ley 1340/2009 en virtud de los retos que plantean las economías colaborativas en entornos digitales? Algunos pensamos que no. Al margen de la necesidad de incluir las llamadas ayudas de Estado o públicas (que se resiste a pesar de la insistencia), el sistema parece ser apropiado para enfrentarse también, a los mencionados desafíos digitales.

La aparición de estos nuevos modelos de negocio no debe conllevar, per sé, modificar el catálogo de conductas relevantes para la protección de la libre competencia. ¿Pero entonces qué ayudaría a enfrentarse a aquel fenómeno? Tal vez una aproximación distinta a la investigación que emprende la SIC, que además de valorar las peculiaridades de los negocios digitales, se enfoque principalmente en evaluar los efectos de la conducta presuntamente anticompetitiva de una “empresa digital” (usualmente vinculada con el control casi absoluto sobre los datos personales).

Los datos de los usuarios y consumidores son la verdadera fuente de poder y de riqueza de los operadores digitales con dominancia. La valoración de dicha “posesión” por parte de la plataforma, debe ser esencial en el estudio de la SIC. Aproximarse al “asunto digital” con dicha convicción, configura en si mismo un cambio a acometer para favorecer la defensa de la competencia en los mercados involucrados. Aunque no es suficiente. También es necesario prevenir la concentración de poder suscitada gracias a los datos. Y aquello efectivamente puede lograrse a través de una modificación normativa, pero no en materia de competencia, sino de protección de datos personales -principalmente, la Ley 1581 de 2012-.

¿Qué cambios concretos podrían hacerse en dicho régimen? Claramente no aquellos que incentiven a los operadores a hacerse de forma feroz con los datos de los usuarios, sino, como ha sucedido en la UE, que empoderen al usuario/consumidor a migrar sus datos sin que se mantengan en la plataforma/red social originaria; para que se le informe qué información de su propiedad se ha transferido y las condiciones; y para que, entre otras, siempre se le solicite consentimiento expreso a la transferencia de sus datos. ¿Desincentiva la inversión que se impongan restricciones como aquellas a los operadores digitales? No debería. La información no es de su propiedad y la tendrán que gestionar con tiento, ética e innovación, pues incluso un mayor control les puede permitir competir en el otorgamiento de incentivos económicos a los usuarios que accedan a dicha transferencia de sus datos.

La protección de la libre competencia es mucho mas que conductas relevantes. Es investigación, remedios, sanción, evaluación jurídico-económica de las conductas y de los mercados, etc. Dichos criterios e instrumentos -no solo las conductas- proveen al sistema de medios para sobrevivir a los mercados tradicionales y a los disruptivos que nos han avasallado en los últimos años. Incluso permiten obligar a los operadores con dominancia a adoptar responsabilidades en pro del interés público.

Será claramente difícil que algo como aquello se acepte, pues significaría trasladar a un segundo plano la prioridad -aparentemente- sancionatoria. ¿será posible entonces? Esperemos que sí y reitero, ojalá que no con el cambio de las conductas relevantes.