jueves, 1 de noviembre de 2018

Las violaciones a la libre competencia han sido, lamentablemente, una constante en la historia de nuestro país, siendo la colusión en licitaciones públicas una gran protagonista que genera daños incuantificables, con consecuencias que cada día son más evidentes y que producen gran repudio en la sociedad. Y no es para menos, pues este tipo de práctica tiene efectos sobre los recursos que hacen parte del erario y que buscan atender las necesidades de la población en general.

El país está en mora de tomar medidas serias y tangibles, que generen desestímulos para la comisión de estas infracciones y que resulten proporcionales al daño que producen a la sociedad. Por fortuna, ya se encuentra en curso la iniciativa legislativa recogida en el Proyecto de Ley 083 de 2018, por el cual se busca incluir una causal de inhabilidad al artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por un término de 20 años a todas las personas naturales o jurídicas que sean declaradas por la Superintendencia de Industria y Comercio responsables por la comisión de actos contrarios al régimen de libre competencia. Esto es, aquellas conductas que se encuentran listadas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y la prohibición general, contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Si bien es cierto esta materia se encuentra regulada por el Estatuto Anticorrupción, que impone inhabilidades de ocho años para participar en procesos de selección pública a quienes hubieran incurrido en colusión en procesos de contratación pública, esta depende de la duración y conclusión del proceso penal, lo que faculta a los infractores para continuar contratando con el Estado entre tanto, situación que mejoraría con el Proyecto de Ley, en la medida en que la SIC sería la autoridad encargada de imponer dicha sanción, incluso a empresas, con independencia al proceso penal, que dicho sea de paso solamente se adelanta para personas naturales.

El pasado 24 de octubre, Andrés Barreto González, el nuevo superintendente de Industria y Comercio, presentó una serie de observaciones al Proyecto de Ley, entre las cuales sugiere que el periodo de inhabilidad allí contemplado fuera por un término de ocho años, dosificables por la SIC, y que dicha sanción solamente fuera aplicable para los acuerdos contemplados en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (i.e. colusión en licitaciones).

En mi opinión, resulta acertada la propuesta del Superintendente de reducir el término de la inhabilidad de 20 a ocho años, ya que esto permitiría alcanzar un equilibrio entre la medida disuasoria de la sanción y el propósito mismo que tiene la Autoridad de no restringir la competencia con sus actuaciones al eliminar posibles competidores por largos (y eventualmente desproporcionados) periodos de tiempo.

Pero es importante considerar que dicha propuesta, tiene un riesgo implícito para el propósito de tomar medidas más fuertes sobre aquellos que incurran en este tipo de actos y se encuentra en que los mayores desfalcos descubiertos recientemente con origen en estos procesos, han involucrado actos de corrupción, en los cuales están de por medio presuntos sobornos y coimas a funcionarios públicos (Caso de Odebrecht).

Es decir, en muchos casos estas infracciones no se enmarcarían en el tipo de conducta que se describe en el artículo 9 del Decreto 2153 de 1992, por no tratarse necesariamente de acuerdos entre competidores, sino eventuales actos de corrupción que si podrían recogerse en la prohibición general y de esta manera lograr el fin deseado.