lunes, 25 de abril de 2022
En 2017, cuando Lina Khan apenas cursaba sus estudios de derecho en Yale University, seguramente no pasaba por su mente que cinco años después iba a estar presidiendo una de las agencias antimonopolios más poderosas del mundo, con apenas 32 años de edad. Seguramente tampoco podía ella prever el tremendo impacto que habría de provocar en los ámbitos académicos y gubernamentales la publicación de su artículo ‘Amazon Antitrust Paradox’ en la revista de la universidad (The Yale Law Journal, volumen 126, enero 2017), ni que dicha publicación llegare a ser vista como uno de los principales hitos de la revolución del derecho antitrust que estamos viviendo en estos precisos momentos.
Lo que Khan en su artículo revelaba como una voz aislada, y que hoy ya constituye una tendencia sistemática de pensamiento alternativo, era la insuficiencia del estándar que se venía y se viene usando por las autoridades de competencia desde que se impuso la Escuela de Chicago, y que consiste en el análisis de integraciones empresariales bajo el principio del bienestar del consumidor, que limita la evaluación de impacto a dos factores: precios y producción final.
En su criterio, dicho estándar clásico de bienestar del consumidor no está adecuadamente equipado para evaluar el poder de mercado en las economías modernas, donde sobresalen los gigantes tecnológicos, cuya dominancia puede hacer daño a los mercados, a pesar de hacer bien a los consumidores. En particular, se sostiene que en el mercado de las plataformas tecnológicas existen incentivos estructurales para que sus dueños privilegien el crecimiento bruto sobre las ganancias, lo que hace que la fijación de precios predatorios se torne altamente racional y, aun así, indetectable para las autoridades de competencia, mientras sigan viéndolo todo bajo la lógica excesivamente simple del bienestar de los consumidores. Es necesario, se arguye, agregar otros elementos de juicio al análisis.
Esta tendencia de cuestionar el modelo de Chicago y revivir el antitrust clásico de comienzos del siglo XX ha generado gran revuelo y ha ido ganando terreno, pues cada vez más doctrinantes, autoridades y líderes políticos reconocen la necesidad de revisar el modelo y de preocuparse de manera más amplia y eficaz por los efectos colaterales que conlleva el dejar que se sigan consolidando unos pocos gigantes que dominan los mercados, sin dejar mayor espacio para nuevos jugadores de menor tamaño. Sin embargo, al menos en Estados Unidos, aún falta mucho para que los jueces y las altas cortes se involucren abriendo la puerta para una revisión del estándar, tanto así que en el reciente encuentro de la sección Antitrust del American Bar Association (ABA) en Washington se discutía si Estados Unidos estaba perdiendo el liderazgo mundial antimonopolios, pues Europa ya está tomando pasos concretos bajo las nuevas tendencias, por ejemplo, con la aprobación de la Digital Markets Act.
Así, y aunque paradójicamente fue Estados Unidos el país que prendió la chispa de la transformación del derecho de la competencia, es Europa quien se ha adelantado a poner en práctica esas banderas. Algunos expertos del derecho estadounidense como Eleanor Fox y William Kovacic se aventuran a señalar que los años dorados del derecho antimonopolio estadounidense son cosa del pasado y que el entusiasmo académico de Lina Kahn y otros activistas no generará una modificación sustancial del marco jurídico al interior de los Estados Unidos, pues dichas nuevas aproximaciones no representarán un cambio real en la doctrina mientras los jueces no cambien sus posturas, quienes, a su vez, solo se verán motivados a ello si les llega una señal desde el Congreso. En cualquier caso, el momento de cambio que se vive en el mundillo de la competencia está como para alquilar balcón, aunque es incierto el pronóstico sobre el grado de transformación al que llegaremos.
