martes, 21 de noviembre de 2017

Los escándalos de corrupción de los que se ha tenido conocimiento a lo largo del último año han puesto de presente la necesidad de que las autoridades gubernamentales cuenten con herramientas idóneas para enfrentarlos. Sin embargo, el proveer estas herramientas no puede llevar al desconocimiento de las instituciones propias de la contratación estatal, con el riesgo de incluso llevar las discusiones contractuales al ámbito penal. En este contexto, es importante analizar la pertinencia de las modificaciones que el Fiscal General de la Nación propone en el Proyecto de Ley 05/2017C (acumulado con el 016/2017S).

En este contexto, existen dos artículos del proyecto que llaman particularmente la atención. Se trata de la solicitud de suspensión de pagos en contratos estatales por orden de un juez de control de garantías y de las medidas cautelares que se habilita a estos mismos dictar.

En cuanto a la suspensión de los desembolsos, se indica que solo procede cuando exista información cierta sobre la destinación irregular de los recursos públicos, precisándose que no se busca que el juez determine los rubros de inversión del presupuesto público, pero sí que se evite “una inversión fallida o recursos mal gastados.” Aunque loable en su fin, se observa que en la mayoría de los casos el operador judicial no contaría con la certeza requerida: estaría prejuzgando o bien se le transformaría en el juez del contrato. Además, la sofisticación de los actos de corrupción de los que se ha tenido noticia revela que la certeza en tiempo real sobre la destinación irregular de los recursos es la excepción, no la regla.

Más grave aún, la imposición de la medida cautelar de suspensión de pagos podría llevar a que el juez penal se tornara en juez administrativo, dado que le correspondería analizar aspectos netamente contractuales referidos al cumplimiento de las obligaciones por parte de los contratantes. Igualmente, la suspensión de los pagos implicaría la potencial creación de un nuevo espacio de control previo a la gestión contractual de las entidades públicas, que en la práctica puede resultar en una paralización de dicha gestión (de ahí que el control fiscal sea posterior y no una instancia adicional de autorización del gasto).

Por su parte, la segunda norma objeto de análisis agrava situaciones ya evidenciadas con motivo de la acción popular referida a Ruta del Sol. Con el proyecto de ley se pretende dotar al juez de control de garantías con la facultad para decretar la suspensión del contrato estatal cuando “se pueda inferir razonablemente que para su trámite, celebración, ejecución o liquidación se incurrió en delitos contra la administración pública.”

Además de estar nuevamente el juez penal tomando atribuciones de juez del contrato y donde su decisión puede no estar fundamentada en información suficiente, se pasa por alto que el Estatuto General de la Contratación ya cuenta con remedios para este tipo de situaciones, bastando en principio su efectivo ejercicio por parte de las entidades contratantes. Se trata de la facultad de terminar anticipadamente los contratos cuando se tenga noticia de hechos que impliquen su nulidad absoluta, así como también de acudir a la caducidad cuando haya una amenaza grave a la prestación del servicio, entre otras facultades. Además de un riesgo de aplicación excesiva de medidas cautelares con grave impacto en la prestación del servicio público, la norma propuesta desconoce que ya se cuenta con herramientas para atender situaciones como las evidenciadas.

Así, debe hacerse un llamado a responder de manera certera a los hechos de corrupción de los que se ha tenido noticia, además de disponer de todos los mecanismos de control posibles para evitar que sucedan en el futuro. Sin embargo y antes de penalizar la contratación estatal, sería importante analizar si las reformas legales propuestas realmente conducirán a una prevención de la corrupción y transparencia en los procesos contractuales del Estado, a la vez que a permitir la eficiencia y eficacia de la gestión pública.