sábado, 3 de agosto de 2019

Los agentes del mercado ofrecen permanentemente bienes y servicios que están en competencia con otros de características semejantes, que solo pueden ser identificados entre sí al estar provistos de un signo distintivo que los individualiza y les atribuye un origen empresarial. Esta es la función primordial de las marcas, que están en relación constante y directa para favorecer la competencia libre y leal en el mercado, junto con la consolidación de un vínculo directo entre el oferente y su clientela, en torno a su reputación y calidad. En aras de dicha consolidación, el empresario acude a diferentes canales de comunicación desplegando anuncios publicitarios de diferente naturaleza.

Es innegable que las marcas cumplen un papel preponderante en el ámbito concurrencial, siendo pertinente reconocer las funciones que convergen es los signos distintivos. Los Tribunales de diferentes ámbitos territoriales han venido reivindicando otras funciones marcarias, que van más allá del mero reconocido de la función esencial de la marca, la de informar o indicar el origen del bien o servicio, mediante la reiteración de que al titular de una marca le asiste interés jurídico para proteger su signo distintivo como garantía de que éste podrá cumplir con las demás funciones que le son propias, dentro de las que destacan el garantizar la calidad de ese bien o de ese servicio, consolidar el good will, la función de inversión y la de publicidad.

Para garantizar lo anterior, el derecho marcario cuenta con normas especiales en las que se ha consagrado el derecho exclusivo del titular sobre la marca registrada, en sus dos dimensiones, el ius utendi y el ius prohibendi. Esta última dimensión legitima al titular para perseguir a terceros que empleen signos distintivos que puedan configurar un riesgo de confusión o de asociación en el tráfico económico. También permite impedir el uso de signos idénticos o similares vinculados a bienes y servicios no conectados competitivamente con los distinguidos por la marca registrada, cuando ésta tiene el carácter de marca notoria.

Las modalidades utilizadas por los terceros usurpadores son diversas y, en muchas ocasiones exceden las fronteras de la propiedad industrial para posicionare en el campo de la competencia desleal, más cuando los límites entre una y otra no siempre son fáciles de establecer.

Dentro de la gama de conductas reprochables destacan los actos que pueden crear confusión o engaño respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor, los actos de imitación o de denigración, los actos que afectan la reputación ajena, entre otros. Estas conductas reprochables pueden configurarse en diferentes escenarios. Sin embargo, con el advenimiento de nuevos medios de comunicación y con la proliferación de información disponible para un consumidor o usuario, la publicidad comercial se ha posicionado como el principal instrumento de marketing al que acuden los empresarios para promocionar sus productos.

Ante este panorama, el derecho se ha interesado en establecer normas que regulen la publicidad comercial, que definan el marco de acción en el que los anunciantes se puedan desenvolver, con la finalidad de proteger al empresario y al consumidor, al garantizar que dichos anuncios no conlleven actos desleales que alteren irregularmente el mercado, y que, con ello, puedan influenciar indebidamente en la decisión de adquisición de un producto en detrimento de otro.

La pertinencia de lo expuesto cobra lugar pues he recibido en mi teléfono un anuncio que decía algo así como “si el papel se ha acabo en casa…” para invitarnos a utilizar un servicio justo el día del lanzamiento de una famosa serie de televisión. Ese anuncio no es per sé ilegitimo, pues podríamos estar ante un escenario de cobranding -mediado por acuerdos contractuales muy utilizados en los últimos tiempos-, pero, y ¿si no fuera así?