viernes, 21 de enero de 2022
Desde hace algunos años, la tendencia en Colombia en materia de fusiones y adquisiciones ha sido la de adoptar la estructura de los acuerdos de adquisición de los países anglosajones.
Así, en el marco de los procesos adquisición llevados a cabo en Colombia es común encontrar unos términos y unas figuras que no son propias de nuestro régimen de derecho privado.
A raíz de esto, han surgido varias dudas en relación con la validez, efectos e interpretación de dichas figuras bajo el derecho colombiano. Recientemente, la justicia arbitral ha analizado algunos de dichos aspectos. Ese es el caso del laudo arbitral de Mercantil Galerazamba y CIA S. en C. y otros contra Muñoz Merizalde & CIA S. en C. y otros. El tribunal arbitral fue conducido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y los árbitros designados fueron Antonio Aljure Salame (presidente), Arturo Solarte Rodríguez y Jorge Suescún Melo.
El referido laudo reitera que, por regla general, el vendedor de acciones de una sociedad responde por su obligación de transferir las acciones y por el saneamiento por evicción y los vicios redhibitorios de esas acciones (que son el objeto de la venta), pero no por las afectaciones que sufra el patrimonio de la sociedad emisora de las acciones. Sin embargo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, las partes pueden apartarse válidamente de dicha regla general para asumir responsabilidad por afectaciones sufridas por la sociedad objetivo. Esto se logra, en gran medida, mediante la incorporación de las denominadas declaraciones y garantías y que, en términos generales, pueden definirse como afirmaciones que una parte hace sobre sí misma o sobre la sociedad objetivo y cuya falsedad, como se verá, daría lugar a la indemnización de perjuicios entre otras posibles consecuencias.
En ese sentido, siguiendo el precedente del Tribunal Arbitral de Balclin Investments, el laudo señala que las declaraciones y garantías son términos contractuales pero que no constituyen propiamente vínculos obligacionales, sino que son estipulaciones accesorias a las obligaciones principales cuya inexactitud o falsedad dan lugar a la indemnización de los perjuicios sufridos por la parte afectada con la falsedad. Esto se concreta, usualmente, mediante las consecuencias que las mismas partes les otorgan a esas falsedades a través de la cláusula de indemnidad.
No obstante, surge la duda sobre cuál sería el efecto de la falsedad en las declaraciones y garantías si las partes no establecieron contractualmente un efecto específico derivado de estas y si, como lo señala el laudo, las mismas no son propiamente vínculos obligacionales sino estipulaciones accesorias a las obligaciones principales. Al respecto, el laudo señala que el efecto de la falsedad podría derivar en (i) la rescisión del contrato o la rebaja del precio de compra como resultado de una acción por vicios ocultos, o (ii) la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual o por incumplimiento del deber de información. La justicia arbitral también ha señalado que la falsedad en las declaraciones y garantías podría generar un vicio del consentimiento por error, lo cual podría dar lugar a una nulidad relativa.
En relación con lo anterior, es muy importante resaltar que, según el laudo citado, salvo estipulación en contrario, el proceso de debida diligencia efectuado por el comprador no exonera al vendedor de responsabilidad por la falsedad en sus declaraciones y garantías.
