miércoles, 5 de octubre de 2022

Hace un par de semanas fue publicada la más reciente versión de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades. Reconociendo la importancia que tiene esta compilación doctrinaria para el ejercicio del derecho societario, es necesario resaltar que en esta versión se persiste en un error conceptual que venía de versiones anteriores: lo relativo a la autorización previa que debe emitir la entidad para autorizar escisiones internacionales.

Establece el artículo 6.9.4. (c) del referido cuerpo normativo que habrá de solicitarse autorización previa de la Superintendencia de Sociedades cuando quiera que “alguna de las sociedades resultantes de la escisión (escindente o beneficiaria -sic-), sea una sociedad extranjera, siempre y cuando los activos de la misma, sean inferiores al doble del pasivo externo”. Esta condición, que ha sido objeto de múltiples ejercicios hermenéuticos, brilla por su falta de claridad y por las contradicciones propias de sus premisas.

Lo primero que se debe mencionar, es la contradicción de referirse a que la autorización deberá impartirse cuando “la escindente o beneficiaria” sean sociedades extranjeras. Debió decir la norma “cuando la escindida (no escindente) o beneficiaria sean sociedades extranjeras”. Esto es claro, por cuanto los términos escindida y beneficiaria son sinónimos, mientras que el término escindente es un antónimo a las anteriores. Y no tiene sentido el texto actual porque da a entender que la Superintendencia podría llegar a tener jurisdicción sobre las operaciones de reorganización que emprenden sociedades extranjeras escindentes, lo cual dista mucho del sentido de la norma que es condicionar las reorganizaciones locales a la autorización gubernamental cuando quiera que estén en juego intereses especiales de grupos de interés (“stakeholders”) domésticos.

Ahora, cuando las normas no son claras (cosa que sucede aquí), su interpretación debe hacerse buscando la finalidad que estas persiguen. Esto se logra a través de la aplicación del método interpretativo teleológico o finalista.

Tras un análisis de cual pudiera ser la finalidad de esta norma, luce razonable pensar que la misma sea la protección de la prenda general de los acreedores en Colombia. Ello por cuanto, si el patrimonio segregado migra al exterior, podría verse disminuida la prenda general de los acreedores en Colombia y podría dificultarse con ello la ejecución de la responsabilidad solidaria existente entre las escindidas y escindentes por obligaciones previas a la escisión. Por esta misma razón, ha venido exigiendo la Superintendencia de Sociedades desde 1994, que en las fusiones internacionales donde la absorbente sea una sociedad extranjera, deba esta incorporar una sucursal en Colombia para no afectar la prenda general de los acreedores y tener presencia en el país para responder por cualquier reclamación al respecto.

Visto así, bien podría reestructurarse la norma para indicar que se requerirá autorización previa de la Superintendencia de Sociedades cuando “la sociedad beneficiaria de la escisión sea una sociedad extranjera, siempre y cuando, tras la escisión, los activos de la sociedad escindente, sean inferiores al doble del pasivo externo”. De esta manera, si la prenda de los acreedores en Colombia se reduce a menos del doble del pasivo externo, entonces tiene sentido que la Superintendencia revise los términos y condiciones bajo los cuales migraría ese patrimonio al exterior y podría exigir garantías o condicionamientos para que esto se diera.