Mayoría para distribuir utilidades retenidas

En el marco de los debates académicos que sometemos a consideración de los miembros del Instituto de Análisis Societario -IDEAS- (www.iasocietario.com), hemos estado estudiando la interesante sentencia de Maria Victoria Uribe Toro y Uribe Toro S. en C. vs. Agropecuaria Uribe Toro Hermanos y Cía. S, en C. (Rad. 2017-800-00249), proferida ya hace algunos años por la Superintendencia de Sociedades (en adelante “la Superintendencia”).

En esta sentencia, la Superintendencia declara la nulidad de la decisión de no repartir una reserva ocasional que se había creado con las utilidades líquidas de períodos pasados (adoptada con el 68.75% de los votos representados), por considerar que a la misma le era aplicable la mayoría necesaria para la repartición de dividendos establecida en el artículo 155 del Código de Comercio (78% de los votos representados).

El argumento central que utiliza la entidad para resolver el problema jurídico respecto de si el artículo 155 aplica solo para las utilidades del ejercicio inmediatamente anterior o para todas las utilidades retenidas de años previos, así se hayan destinado a reservas ocasionales es que “…la disposición mencionada no hace distinción alguna en cuanto al tipo de utilidades a distribuir. Distinguir entonces entre utilidades del ejercicio y utilidades de ejercicios anteriores, no sería viable en la medida en que sería una interpretación no contenida en la ley, máxime cuando ya se dijo, dicha interpretación es la que más protege el derecho de los accionistas minoritarios.”

Una facción del IDEAS considera que la decisión es jurídicamente errónea e inconveniente por tres razones principales: i) las reglas societarias donde se pactan mayorías absolutas deben ser interpretadas restrictivamente y, no existiendo en la ley una presunción para interpretar vacíos a favor de determinados grupos de interés (como son los accionistas minoritarios), no puede un juez hacerlo, ii) las reglas establecidas en los artículos 155 y 454 del C. de Co. aplican para las asambleas ordinarias y no para las extraordinarias (que fue donde se tomó la decisión de no distribuir las reservas ocasionales), iii) la creación de reservas ocasionales (así como su distribución) le corresponde a la asamblea y no a los jueces.

Otra facción del IDEAS, a cuya postura académica me adhiero, considera que la decisión de la Superintendencia es correcta por cuanto la ley es clara en que -en las sociedades anónimas- la mayoría para distribuir utilidades es el 78% de los presentes, y de no lograrse la misma, se distribuirá 50% (o el 70% si la sumatoria de las reservas es mayor al capital).

Por su parte, la norma que permite crear reservas ocasionales con utilidades de períodos pasados con la mayoría simple de las acciones presentes, estará supeditada al cumplimiento de la anterior norma imperativa. En tal sentido, si en cualquier momento un grupo de accionistas solicita liberar reservas previamente apropiadas y la votación para que no se haga liberación no asciende al 78%, será obligatorio para la compañía repartir el 50% ó 70% de las mismas, so pena de vulnerar así una norma imperativa.