miércoles, 8 de marzo de 2023

Hace algunos meses una abogada extranjera me escribió un chat en ingles diciendo “Juan, sometimes the only way out is through” o, mejor dicho, hay veces es necesario tocar fondo para salir adelante, refiriéndose a la actual coyuntura política de nuestro país. Creo que tiene razón. Nos llegó el momento de apretar los dientes y seguir adelante trabajando en medio de esta situación compleja esperando un mejor futuro. Tal vez el país no tenía otra alternativa. Pero en medio de la incertidumbre política y económica que ha creado este gobierno, nos debemos preguntar que debemos hacer los abogados de fusiones y adquisiciones (“M&A”) durante los próximos años. Les doy cinco sugerencias prácticas que, en mi opinión, se deben tener en cuenta:

1. Mercado pro-comprador: Dada la prima de riesgo de invertir en un país con cuestionable certidumbre legal y política, a los abogados de M&A nos toca entender que Colombia se volvió un país pro comprador. Esto significa que, ante el mayor riesgo, los inversionistas y potenciales compradores no pueden darse el lujo de asumir riesgos que no están inmersos en la valoración de una empresa y así lo negociarán en sus transacciones. Ya quedaron atrás las épocas en donde los vendedores tenían muchas ofertas o posibilidades de liquidar sus inversiones y, por lo tanto, dicha posición se reflejaba en los documentos legales. Teniendo en cuenta lo anterior, y aunque obviamente cada caso es diferente y es difícil generalizar, las discusiones sobre los límites de responsabilidad, indemnidades especiales, ámbito de las declaraciones y garantías y otros aspectos previstos en los contratos se deben negociar con espíritu comercial por los asesores.
2. Debida Diligencia: Algunos enfoques nuevos empezarán a ser relevantes en los procesos de debida diligencia. Ya no es suficiente un análisis puramente descriptivo y básico de la situación de las compañías objetivo desde la perspectiva legal. Ahora, cómo parte de la debida diligencia, se deberá intentar analizar el estado de la compañía target, los cambios que han efectuado y si los mismos cumplen o cumplirán con posibles reformas en diferentes sectores, como por ejemplo la reforma a la salud, laboral, pensional y/o al sector de energía, dependiendo del negocio que desempeñe.
3. Estructuración: A los asesores legales nos tocó ser más creativos. Muchas veces las transacciones se caen porque los compradores no están dispuestos a asumir alguna contingencia o riesgo no previsto en un negocio. Por lo tanto, los asesores debemos pensar en estructuras alternativas que le permitan mitigar los riesgos a las partes, como por ejemplo llevar a cabo una compraventa de activos o cubrir adecuadamente los riesgos contractualmente, pero apostándole a que las transacciones se completen o cierren.
4. Velocidad en los procesos: Para los asesores legales (sobre todo del vendedor), es fundamental que las transacciones se lleven a cabo a buen ritmo. Muchas veces los procesos de M&A son largos, pero es en el mejor interés del vendedor que este se lleve a cabo a buen ritmo, simplemente por cuanto en una coyuntura cambiante los planes de los compradores y el precio que estén dispuestos a pagar pueden volverse más inciertos.
5. Precio: Los estudiantes que han tomado mis cursos de M&A en la Universidad de Los Andes saben que suelo poner a consideración los riesgos no menores de los mecanismos alternos de pago de precio, como por ejemplo los pagos contingentes o earn outs. No obstante, estamos en una época extraordinaria y puede que estos mecanismos permitan acercar las expectativas económicas entre las partes. Como sabemos, estos mecanismos pueden tener algunos riesgos para el vendedor si no se acuerdan de manera adecuada, pero pueden llegar a ser, en ciertos casos utilizando métricas verificables y objetivas, un buen mecanismo para proceder con la venta de un negocio.

Desafortunadamente estamos en medio de la travesía para salir de esta situación, pero soy optimista de nuestro futuro. Los abogados que trabajamos en M&A debemos ajustarnos en este periodo como lo hemos hecho tantas veces en el pasado. Porque, como sabemos, y cómo en otros asuntos de la vida, algunas veces es necesario tocar fondo para salir adelante. Y eso haremos. Pero por ahora colegas, debemos ajustar nuestra práctica profesional porque las circunstancias así lo ameritan.