jueves, 13 de enero de 2022

En varias de mis columnas he escrito sobre la necesidad de analizar con visión crítica los formatos contractuales anglosajones en procesos de fusiones y adquisiciones. Y hoy les quiero dar un ejemplo de lo anterior: la definición de “Daño” o “Pérdida” que usualmente se incluye en este tipo de contratos para establecer cuáles serán los perjuicios (definidos contractualmente) que serán objeto de indemnidad por parte del vendedor a favor del comprador.

Para empezar, recordemos que el daño indemnizable en Colombia debe ser directo. Así que no es necesario que se excluya (cómo lo he visto en varias ocasiones y cómo se hace en los formatos de contratos gringos) los daños indirectos en la definición de “Daño”. Así mismo el daño indemnizable debe ser cierto (y no meramente eventual e hipotético). Por lo tanto, al negociar la definición toca tener presente que la inclusión de conceptos en la definición como “reclamos”, “contingencias” y términos similares (frecuentes en la definición de “Daño” en contratos anglosajones) podrá estar expandiendo contractualmente la noción de daño indemnizable bajo ley colombiana.

Pero, salvo lo anterior, surge una pregunta: ¿un eventual comprador podría expandir significativamente el concepto de “Daño” en un contrato respecto a lo previsto en la ley colombiana? En mi opinión, la respuesta es negativa. He visto en este tipo de definiciones la inclusión de conceptos como que el “Daño” incluye “impuestos”, “costos” y “gastos”, los cuales se me hacen conceptos innecesarios ya que igualmente serán objeto de indemnización bajo ley colombiana en la medida en que sean perjuicios ciertos y directos, o se incluyen conceptos como “disminución de valor”, “daños punitivos” y “daños consecuenciales”, conceptos importados de otras legislaciones y que, o pueden enmarcarse en algún tipo de daño bajo ley colombiana, o no aplican en nuestro ordenamiento.

Un tema aparte, que ciertamente podría ser de interés para otra columna, es el de la inclusión del concepto de “pérdida meramente contable”, porque ofrece un desafío interesante desde el punto de vista indemnizatorio. Por ejemplo, si el evento indemnizable tiene que ver con una mala expresión de un activo en la contabilidad, por el cual debe expresarse nuevamente (generando una disminución del activo y, por ende, del patrimonio) ¿existe en ese caso, un daño indemnizable así su repercusión sea puramente contable?

Y entonces, teniendo en cuenta lo anterior, ¿cuáles son realmente los términos más negociados en una definición de “Daño” en este tipo de contratos? En mi opinión, son aquellos que tienden a excluir o limitar la responsabilidad en favor del vendedor, por ejemplo (i) la exclusión de “lucro cesante”, el cual como regla general es indemnizable como daño patrimonial; por lo tanto, su exclusión, si ese es el acuerdo comercial, privará al comprador de reclamar un ítem al que tendrá derecho el comprador bajo ley colombiana como daño material si no existiera dicho pacto expreso en contrario; o (ii) la exclusión del concepto de “pérdida de oportunidad”, la cual se constituye como la frustración de obtener una ganancia o de obtener los beneficios de una oportunidad (recordemos que este concepto ha sido reconocido jurisprudencialmente, dándole la categoría de una especie de daño); por lo tanto, al excluirse y similar a lo que ocurre con el “lucro cesante”, si no se excluyera, seguramente es un ítem al que tenga derecho el comprador si se cumplen con los requisitos bajo ley colombiana para su aplicación.

Por lo tanto, la clave en estos contratos no gira tanto en que conceptos se deben incluir en la definición en beneficio del comprador (la cual, dado el tipo de legislación, es una preocupación importante para nuestros colegas norteamericanos), sino más bien que conceptos se excluyen y, como consecuencia, no se tendrán en cuenta para efectos de determinar la responsabilidad en beneficio del vendedor. Y acá está el “quid” del asunto: la negociación del término generalmente (no siempre) beneficiará al vendedor ya que usualmente la negociación girará en torno a permitirle limitar o excluir su responsabilidad. Así que colegas, cuando se encuentren asesorando a un comprador, tal vez una definición simple sea suficiente para que la definición abarque lo que quieren que incluya: por ejemplo, se podría establecer que “Daño” significa lo previsto en nuestra legislación para un daño indemnizable. Simple, clara, sin tantos adornos, pero probablemente suficiente. Tal vez ni siquiera haga falta definirla. Si en cambio son asesores del vendedor, querrán empezar una discusión sobre los ítems que deben excluirse del concepto contractual. Una técnica legal que termina siendo un arma de doble filo dependiendo de a quien se esté asesorando.

Aprovecho para desearles un muy prospero año 2022.