viernes, 12 de noviembre de 2021

La Superintendencia de Sociedades, en oficio 220-075710 del 6 de junio del 2021, confirmó que es viable que una sociedad, en calidad de acreedora, reciba como garantía “sus propias acciones”. Esto quiere decir que una sociedad puede otorgar créditos a uno o varios de sus accionistas y obtener como garantía la prenda sobre las mismas acciones en la sociedad. Esto permite al deudor (accionista) conservar las acciones para continuar sacando provecho de las mismas (ejercer derecho de voto, recibir utilidades, etc.), de tal manera que pueda proceder a satisfacer la obligación contraída.

Si bien es una figura interesante para otorgar financiamiento a los accionistas, presenta algunas dificultades y consideraciones en su ejecución.

En primer lugar, según la Ley 222 de 1995, puede darse un conflicto de intereses al contraponerse el interés particular de los administradores con el de los intereses de la sociedad que administran. Bajo el proyecto de reforma al Régimen Societario Colombiano se planea incluir un régimen de conflicto de interés en el que se excluye surtir un procedimiento de autorización, a las operaciones en las que la controlante sea titular directa o indirectamente de 100% del capital. Esto deja por fuera a aquellas operaciones de financiación en sociedades donde hay más de un accionista quienes sí tendrían que surtir el procedimiento propuesto en el proyecto de reforma. Por lo tanto, sea bajo la legislación actual o ante la aprobación de la reforma, será necesaria la autorización de los demás accionistas.

Otra dificultad se presentaría en la ejecución de la garantía ante el incumplimiento del deudor accionista. En principio, la sociedad podría satisfacer su crédito con los bienes dados en garantía, esto es, asumiendo la titularidad y los derechos inherentes a las acciones prendadas mediante una “dación en pago”, denominada por la ley de garantías mobiliarias como “pago directo”. Sin embargo, para que la sociedad pueda ejecutar el pago directo, debe hacerlo a través de una “readquisición de acciones”. El artículo 396 del Código de Comercio dispone que la sociedad solamente podrá readquirir sus propias acciones con fondos tomados de las utilidades líquidas del ejercicio, o la provisión creada especialmente para su readquisición. Por lo que le resultará imposible apropiarse de dichas acciones si no es cómo lo ordena el código.

Por lo tanto, para que la prenda sobre las acciones a favor de la misma sociedad sea viable, la sociedad acreedora deberá ejecutar la garantía mediante remate o venta directa a terceros. Por ende, no podrán obviarse los procedimientos de derecho de preferencia aplicables según lo disponga la ley y los estatutos, lo que nos deja con la tercera dificultad práctica.

Esto sin contar con las dificultades e inquietudes que surgen si, como consecuencia del préstamo, la sociedad debe someterse a un proceso de insolvencia ¿puede levantarse el velo corporativo para que el accionista responda solidariamente sin que el acreedor deba probar la intención del accionista de defraudar a terceros? ¿son suficientes los remedios legales para los acreedores? ¿es responsable el administrador que otorgó el préstamo con una garantía que no era ejecutable de forma directa, afectando potencialmente la prenda común de los demás acreedores?

En consecuencia, aunque la Supersociedades reitera la viabilidad de la figura aquí expuesta, es sin duda una figura que puede usarse de forma inapropiada. Es necesario analizar antes de su implementación, los riesgos e incompatibilidades jurídicas y contables que la ejecución de esta figura conllevaría para la sociedad.