En el contexto de operaciones de fusiones y adquisiciones, es habitual recurrir a modelos contractuales provenientes de jurisdicciones de tradición anglosajona (common law). Estos modelos incorporan estructuras jurídicas que, en principio, no siempre encuentran un equivalente exacto en nuestro ordenamiento jurídico, el cual se rige por el derecho continental. En este contexto, resulta interesante analizar la naturaleza de las denominadas condiciones precedentes para el cierre.
Estas condiciones suelen pactarse en los contratos de compraventa de acciones o de activos, cuando estos contemplan un lapso temporal entre dos hitos fundamentales: la suscripción del contrato y el perfeccionamiento de la transacción. Bajo esta estructura, la obligación de las partes de proceder al cierre queda supeditada al cumplimiento de dichas condiciones.
Entre las condiciones precedentes más habituales se encuentran la obtención de autorizaciones regulatorias, la obtención de consentimientos de contrapartes contractuales ante un eventual cambio de control, la ausencia de un efecto material adverso, la realización de determinadas acciones derivadas de los hallazgos de la debida diligencia, entre otras.
En caso de que alguna de las condiciones precedentes no se cumpla, las partes quedarían liberadas de la obligación de concurrir al cierre y, en consecuencia, la compraventa no se perfeccionaría.
Si bien en principio podrían parecer figuras atípicas dentro de nuestro ordenamiento, lo cierto es que, en esencia, corresponden a obligaciones condicionales en los términos previstos por el Código Civil.
En consecuencia, dada la importancia que revisten las condiciones precedentes —cuyo cumplimiento es requisito indispensable para el perfeccionamiento de la transacción—, resulta necesario analizar su validez en cada caso, a la luz del marco legal colombiano.
Para tal fin, es recomendable clasificar las condiciones precedentes pactadas según las distintas categorías de obligaciones condicionales previstas en el Código Civil: positivas o negativas; potestativas, causales o mixtas; y suspensivas o resolutorias. Por regla general, las condiciones precedentes se enmarcan dentro de las suspensivas, por cuanto su incumplimiento suspende la adquisición del derecho (el derecho del comprador a recibir las acciones o los activos, y el del vendedor a recibir el pago del precio). Sin embargo, también pueden revestir las demás calificaciones arriba indicadas, según su naturaleza específica, y se deberá verificar que cada una cumpla los requisitos para que sean plenamente exigibles bajo la ley aplicable.
El análisis señalado anteriormente, resulta especialmente importante cuando se trata de condiciones precedentes que tienen carácter potestativo. Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado por el artículo 1535 del Código Civil, que establece que “son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.” En consecuencia, cuando se pacta una condición precedente de naturaleza potestativa, es fundamental determinar si esta depende de la mera voluntad o capricho del deudor, o si, por el contrario, está sujeta a la realización de un hecho voluntario, esto es, de un acto externo cuya ejecución o no ejecución se encuentra dentro de su facultad. Tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia (ver sentencia SC10881-2015), en el primer caso la condición sería nula, mientras que en el segundo resultaría válida.
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