En el marco de una acción constitucional en curso, recientemente el Consejo de Estado profirió providencia que resulta inquietante para el sector de la infraestructura. En ella se abre la puerta para que, por vía de medidas cautelares, los jueces de acciones populares ordenen a los contratistas del Estado la ejecución de actividades por fuera del alcance contractual, con la “promesa” de que al decidirse de fondo el asunto se determinará si dichas actuaciones deben o no ser asumidas por el contratista.
En 2025, el municipio de Sabaneta presentó acción popular contra varias entidades, la ANI y un concesionario vial, con el fin de proteger derechos colectivos asociados a la seguridad pública, ante la amenaza de deslizamiento en taludes de la Ruta Nacional 2509, por inestabilidad geológica del sector.
En dicho litigio, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó medida cautelar y ordenó, entre otros, que la ANI y el concesionario ejecutaran acciones inmediatas de estabilización de taludes críticos.
La decisión fue apelada por las accionadas y el concesionario, quien sostuvo que las órdenes impartidas excedían el alcance de sus obligaciones contractuales, pues: (i) no correspondían con las actividades de operación y mantenimiento que eran exigibles en ese tramo en el contrato de concesión; y (ii) versaban sobre predios ajenos al proyecto y de propiedad de terceros.
El Consejo de Estado conoció del recurso y confirmó la medida, por considerar que: (i) se había constatado una amenaza real a los derechos colectivos; (ii) los sitios inestables estaban en el tramo vial del contrato; y (iii) las obligaciones de operación y mantenimiento implicaban la ejecución de actividades para permitir el tráfico y conservar la vía.
Esta decisión resulta debatible, pues: (i) no incorpora un análisis completo frente al alcance de las obligaciones de operación y mantenimiento en este tipo de contratos, pese a la existencia de laudos arbitrales que han delimitado su contenido; (ii) abroga al juez de la acción popular una función propia del juez del contrato, al definir aspectos que corresponden exclusivamente a la interpretación del acuerdo y; (iii) desconoce las limitaciones legales y contractuales del concesionario para actuar fuera del área concesionada.
En realidad, aunque el juez puede adoptar medidas cautelares para evitar la vulneración de derechos colectivos, dicha facultad debe ejercerse con razonabilidad, sin asignar indebidamente al concesionario responsabilidades que le corresponde ejercer a cargo del Estado, ni modificar los contratos suscritos entre los particulares y la administración, función exclusiva de las partes .
Ahora bien, pese a que el Consejo de Estado indica que la orden se emite sin perjuicio de decisión contraria que pueda adoptarse una vez culminada la acción popular, en la práctica pareciera que por defecto se trasladan al contratista las consecuencias de la inacción estatal. Así, la decisión pone al contratista en una desafortunada situación, pues es conminado a ejecutar actividades por fuera de su alcance contractual, para luego tener que acudir a los mecanismos de solución de controversias con el fin de salvaguardar su posición y obtener una compensación.
Decisiones como esta, sumadas a la incertidumbre que hoy atraviesa el sector por cuenta de determinadas actuaciones del Gobierno Nacional, pueden agravar el desincentivo que existe actualmente para invertir en proyectos de infraestructura, sector estratégico para el desarrollo nacional.
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