miércoles, 6 de julio de 2022

El 1 de julio de 2022 entraron en vigor los nuevos Reglamentos y Reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Con esta actualización, las “Reglas de Arbitraje” del CIADI requieren explícitamente que las partes del arbitraje revelen la financiación por terceros del litigio, práctica conocida como “Third Party Funding” (TPF).

Así, la regla 14 exige a las partes la revelación de recepción de fondos para la interposición de la demanda o para la defensa, bien sea a través de donaciones, subvenciones, o de una remuneración que dependa del resultado del proceso. La regla exige que, si el financiamiento lo otorga una persona jurídica, se revele quiénes la controlan. El Tribunal podrá ordenar la revelación de información adicional relativa al acuerdo de financiamiento o al tercero financiador. Esta regla se establece con el fin de evitar conflictos de intereses que puedan surgir de dichos arreglos financieros.

Esta regla se suma a otras que existen en otros tipos de arbitraje y a la preocupación por la figura del TPF. Y es que el TPF, que se ha convertido en un negocio financiero especializado, tiene aspectos positivos como permitir que una persona sin recursos promueva litigios y obtenga justicia que de otro modo no podría; pero también tiene aspectos negativos. Algunos consideran que puede provocar un aumento de la litigiosidad; pero en particular, existen preocupaciones sobre los conflictos de intereses de los árbitros, en tanto el financiador permanezca oculto.

De hecho, a finales de junio un grupo de grandes organizaciones empresariales de la Unión Europea pidieron a la UE normas adecuadas para prevenir los riesgos del TPF para evitar la “litigación oportunista”.

En materia de arbitraje de inversiones hay algunos precedentes en los cuales los Tribunales accedieron a la solicitud de que se revelase al menos el nombre del financiador (South American Silver Vs Bolivia) lo que motivó esta regla. En materia comercial hay una guía para los árbitros expedida por la Cámara de Comercio Internacional que les pide revelar estos posibles conflictos, lo que implícitamente supone el deber de requerir a las partes la información respectiva.

En Colombia, la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso permitirían concluir que un árbitro puede y debe declararse impedido si tiene alguna relación con el financiador de una de las partes. No existe, sin embargo, una norma que obligue a una parte a revelar la existencia de financiadores del litigio. Cabría la discusión sobre si los árbitros tienen la facultad de obligar a la parte a hacer esas revelaciones, si ello puede ocurrir por petición de la parte contraria, si puede ser parte del objeto de las pruebas del proceso, etc. La existencia de un TPF ha derivado también en discusiones éticas respecto del abogado que atiende caso, o si ello permitiría a la contraparte pedir una garantía de que se le pagarán las costas —en tanto sería un indicio de que la parte no tiene dinero ni siquiera para pagar el litigio—.

Estos temas no son ajenos a Colombia, pues cada vez más el Estado y las empresas del país son parte importante de los arbitrajes de inversiones y comerciales.

Ahora que está en discusión un proyecto de ley que está analizando reformas a la Ley de Arbitraje (Ley 1563) (Proyecto 009 de 2021, Senado) sería útil considerar la posibilidad de contemplar el deber de las partes de revelar la existencia de financiadores del litigio y de establecer reglas al respecto.