Jueves, 3 de octubre de 2013

Dentro de las principales modificaciones incluidas en la Ley 1607 de 2012 se encuentra la posibilidad de que la Administración Tributaria, con ocasión de la existencia comprobada de conductas abusivas, desconozca la naturaleza de las mismas y les dé un tratamiento tributario diferente.

Esta misma facultad encuentra una aplicación específica en el nuevo artículo 794-1 del Estatuto Tributario (E.T.), cuando se faculta a la Dian para promover una acción de desconocimiento de la personalidad societaria ante la Superintendencia de Sociedades, con el objeto de exigir la responsabilidad de los socios por las obligaciones tributarias y los perjuicios que puedan surgir, cuando la sociedad se haya utilizado como un mecanismo de evasión fiscal. 

Los anteriores ejemplos evidencian que la razón que justifica este tipo de facultades excepcionales es la existencia de un abuso en materia tributaria. Por lo anterior, la potestad de recaracterización o reconfiguración de una operación para fines tributarios, debe ser una actividad reglada que permita el derecho de defensa de los contribuyentes.

Por lo expuesto, es indispensable que el Gobierno Nacional, además de desarrollar las normas mencionadas, reglamente otro tipo de facultades que se incluyeron en la reforma tributaria y que requieren una intervención urgente, para la que la fiscalización de ciertas conductas no derive en la restricción de la libertad de los empresarios nacionales y extranjeros.

En particular, me refiero a la nueva regla prevista en el artículo 260-4 del E.T., relacionada con las operaciones de financiación desarrolladas entre contribuyentes colombianos y sus vinculados económicos del exterior.

La norma mencionada implica que, para efectos del régimen de precios de transferencia, la autoridad tributaria cuenta con la facultad de recaracterizar como aportes de capital las operaciones de deuda que no cumplan los requisitos de comparabilidad, con operaciones del mismo tipo realizadas con terceros independientes.

Considerando la aproximación de la nueva regla comentada, es importante preguntarse si no hubiera sido mejor abordar este tema mediante una solución más acorde con el sistema colombiano, como sería la remisión mediante normas tributarias a las definiciones previstas en las leyes comerciales o contables de los conceptos de deuda, capital, intereses o dividendos. O, incluso, que el legislador tributario incluyera definiciones propias de estos conceptos, con el objeto de delimitar su interpretación y permitir una caracterización más concreta.

La calificación de una operación de crédito como un aporte de capital también implica una cascada de consecuencias tributarias que deben ser tenidas en cuenta. Dentro de las principales, encontramos las siguientes:

a)    La calificación como capital implicaría que el patrimonio fiscal del contribuyente aumentaría como consecuencia del desconocimiento del pasivo consistente en el endeudamiento y, por lo tanto, la base alternativa para la determinación del impuesto sobre la renta (presuntiva) se incrementaría.

b)    El cambio de naturaleza de la operación de financiación significaría el potencial incumplimiento de obligaciones tributarias aplicables a los dividendos, como sería la determinación de la porción gravada y no gravada, y las correspondientes retenciones en la fuente.

c)    Por otra parte, modificar el carácter de la operación de un endeudamiento a un aporte de capital implicaría la necesidad de liquidar y pagar el correspondiente impuesto de registro que hubiera surgido, si desde el primer momento la transacción hubiera sido entendida como una capitalización.

Considerando las dificultades resaltadas, es recomendable la expedición de un decreto reglamentario que establezca los parámetros para la interpretación del artículo 260-4 del E.T., en lo concerniente a las operaciones de financiación. Dicho reglamento deberá prever las etapas del procedimiento especial de modificación de la deuda a capital y de los intereses a dividendos, de tal forma que permita determinar en qué casos bastará un simple ajuste fiscal, y aquellos en los que la medida más indicada sea la recaracterización de la operación.

Adicionalmente, este decreto deberá establecer el alcance de la recaracterización, no solo en lo atinente a la prohibición de la deducibilidad sino también con respecto a los demás potenciales efectos en materia del impuesto sobre la renta (dividendos, pasivos fiscales, renta presuntiva, entre otros).