sábado, 22 de diciembre de 2018

Las decisiones judiciales son para acatarlas y cumplirlas. Pero hacer lo uno y lo otro no nos puede privar de comentar las conclusiones a las que llegan los jueces, en especial cuando ellas tienen la vocación de servir como fundamento para crear subreglas de derecho inconvenientes.

Hace un par de días, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, aumentó una condena a Ocensa, ordenándole indemnizar a una comunidad por el riesgo imprevisible de ocurrencia de un atentado terrorista por sobre un oleoducto (debo anotar que solo conocí el caso por los medios de comunicación, y que no tengo relación alguna con los interesados). Al leer el voluminoso fallo de más de 400 páginas, es fundamental separar el dolor innegable que nos tiene que generar un acto más de demencia en esta guerra terrible que hemos sufrido los colombianos, de la dudosa tesis jurídica que expone la Corte para condenar a la compañía a indemnizar a las víctimas. Al hacerlo, no puedo sino quedar preocupado sobre los efectos adversos que una aplicación a futuro de este precedente, puede tener en los sectores de infraestructura, obras públicas y energía.

Al establecer que la compañía, como ejecutora de una actividad peligrosa, podía incluso superar las medidas de contingencia establecidas en los estándares internacionales para encapsular los hidrocarburos que transporta, la Corte escogió requerir de Ocensa ya no una conducta diligente (que se acepta se desplegó) sino una conducta heroica y adivinatoria que supera en mucho las cargas públicas que se le pueden imponer a un particular. Haciéndolo, la Corte no solo ratificó la condena, sino que además aumentó los valores que debe pagar la demandada, fundamentando su decisión en la “ferocidad y barbarie de las acciones padecidas” (p.417 y ss). Veamos algunas interpretaciones plausibles de la novedosa regla de derecho que se estableció.

Primero, ¿debemos entender ahora que cualquier actividad que genere daños potenciales en la salud o vida humanas es de por si una actividad peligrosa? Si es así, ¿debemos interpretar que los eximentes de responsabilidad se hacen casi inalcanzables? Esa asunción, condena la iniciativa privada a un estándar de cuidado cuyo costo es incuantificable y podría dificultar enormemente la financiación y aseguramiento de cualquier obra de mediana magnitud.

Segundo, ¿debemos suponer que la diligencia, incluso extrema, es insuficiente para precaver una condena en contra causada por un hecho externo? De nuevo, si la respuesta es sí, tenemos que concluir que otros activos de infraestructura son, a la luz de la subregla de la Corte riesgos latentes que pueden terminar en condenas para quienes los asumen. Pensemos, por ejemplo, en cómo un proyecto como la navegabilidad del Río Magdalena se va a poder materializar con un precedente de estas características.

Y tercero, tal vez en el punto más controversial de la decisión, pensemos cómo un privado, cumplidor de la Ley, diligente por encima de los estándares internacionales, termina siendo condenado a pagar indemnizaciones superiores en función, sencillamente, del nivel de ferocidad y barbarie que despliegue un terrorista. En este último punto, la novedad jurisprudencial nos enseña ahora que la sevicia de un tercero califica la responsabilidad de una empresa cuidadosa.

Insisto, la Sentencia existe y hay que cumplirla. Pero hago votos para que más temprano que tarde quede reservada al anaquel de los errores jurisprudenciales bien intencionados.