jueves, 29 de octubre de 2020

En las actuales circunstancias, la definición de aliados estratégicos para emprender nuevos negocios, reactivar el sector de obra civil e infraestructura y hacer frente a la situación generada por el covid-19 es un tema protagónico. Para el mercado en busca de proyectos de inversión pública y privada, una decisión neurálgica es contar con aliados con los cuales se logre la mayor competitividad, eficiencia y, consecuentemente, se alcance una participación fuerte en un proceso de selección.

En este contexto los contratos de colaboración son un mecanismo que adquieren una nueva dimensión al permitir aunar esfuerzos en pro de un objetivo común y fortalecer la posición de contratistas públicos y privados, siendo el principal reto lograr acuerdos suficientemente completos que simultáneamente respondan a las dinámicas negociales.

Así, uniones temporales, consorcios, acuerdos preliminares de inversión, acuerdos de asociación para estructuras plurales y demás contratos de colaboración, requieren una adecuada regulación de la relación entre partícipes pues la misma deja una huella que trasciende en el desarrollo mismo de los proyectos.

Desafortunadamente, los acuerdos de conformación de formas asociativas y los contratos de colaboración con frecuencia se limitan a los requisitos básicos previstos en la ley para consorcios y uniones temporales (únicas formas asociativas reguladas) o al contenido mínimo que exijan las reglas del proceso de selección respectivo. Esto ocurre porque las partes, en muchos casos, buscan que el acuerdo sea suficiente para su participación en el negocio sin prever que se crea una relación de largo plazo equivalente a la societaria.

Por lo anterior, lo que comienza como un proceso fluido puede terminar en desgaste de la confianza y destrucción de valor cuando el contrato de colaboración no responde a las necesidades de ejecución de los proyectos, en especial en escenarios de estrés financiero o cuando algún partícipe pierde la voluntad de continuar con su involucramiento en el proyecto. Así, cuando los partícipes afrontan estas crisis acuden al contrato pactado sin encontrar allí una solución.

Frente al escenario expuesto, hay ciertos interrogantes que es valioso plantear en la estructuración de la participación en un proyecto y dejar acuerdos claros entre las partes de forma tal que se generen contratos de colaboración que brinden a los partícipes mejores herramientas para el manejo de su relación. Dentro de dichos interrogantes, los siguientes resultan fundamentales:

· ¿Cuáles son específicamente las actividades a cargo de cada uno de los partícipes?

· ¿Qué pasa si un partícipe no quiere hacer aportes de capital al proyecto?

· ¿Qué pasa una de las partes incumple sus obligaciones bajo el contrato?

· ¿Cuáles mecanismos de respaldo de obligaciones o garantía están disponibles para las partes?

· ¿Cuáles son los mecanismos contractuales disponibles si alguna de las partes debe realizar aportes que originalmente correspondían a su socio?

· ¿Cuáles son los órganos de gobierno corporativo y cómo se toman las decisiones?

· ¿Cuáles son las materias reservadas relevantes para los partícipes y cuál sería el alcance de los mecanismos de veto?

· ¿Cuáles son los mecanismos de desbloqueo en la toma de decisiones?

· ¿Cuáles son los mecanismos de toma de decisiones de naturaleza técnica a efectos de evitar impactos negativos en la ejecución de los proyectos?

· ¿Cuáles son los mecanismos de supervisión y seguimiento de actividades?

· ¿Cuáles son los mecanismos de solución de disputas entre partícipes?

· ¿Cuáles garantías y herramientas existen de protección del proyecto ante una disputa de los partícipes?

· ¿Cuáles son los conflictos de interés relevantes en el marco del proyecto y el manejo frente a los mismos?

Si bien la lista anterior no es taxativa, el mensaje es que hay temas objeto de auto regulación en los contratos de colaboración, los cuales idealmente han de ser discutidos y pactados en la fase inicial de cada proyecto, lo que se remonta a la estructuración de la participación en procesos de selección competitivos.

Alcanzar una negociación en los contratos de colaboración implica recorrer un camino en materia de derechos y obligaciones que ayuda no solo al mejor desarrollo del proyecto sino a la construcción de relaciones más sólidas con aliados estratégicos, lo cual además redunda en una mejor capacidad de reacción ante las múltiples eventualidades que pueden rodear un proyecto. Se trata de una forma más saludable y segura de hacer negocios, asunto que insistimos es aún más relevante en el escenario de reactivación económica en tiempos de pandemia.