¿Por qué debe preocuparnos la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de suspender el acto de concesión de la marca PANELADA?

En una reciente decisión, la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó como medida cautelar la suspensión de la Resolución número 42227 de 2020, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio le concedió a la compañía QUALA la marca PANELADA (mixta) en clase 30, para identificar, en general, alimentos y bebidas a base de panela, con el siguiente logo:

Esta decisión se da en el curso de la acción de nulidad interpuesta por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en nombre de la comunidad de campesinos paneleros, en contra de tal decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la que argumentan que la marca PANELADA no debió ser concedida, por carecer de distintividad, ser engañosa e ir en contra de la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres, causales de irregistrabilidad contempladas en el artículo 135 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina.

De la misma manera, el Ministerio invocó como causal de nulidad el literal g) del artículo 136 de la misma norma, por el hecho que, según el accionante, la marca que se solicita constituye una expresión propia de una comunidad local (los campesinos) y no puede ser registrada.

Pues bien, más allá que la medida ha sido apelada por QUALA y se encuentra pendiente de decisión, esta suspensión genera varios reparos en cuanto al cumplimiento de requisitos para su procedencia y resulta un precedente peligroso y preocupante en materia marcaria.

Y es que en reiterada jurisprudencia (la cual de hecho es citada por el Tribunal en la decisión mediante la cual se decreta la suspensión del acto), el Consejo de Estado ha determinado que para que proceda una medida cautelar, deben concurrir tres aspectos fundamentales: i) La apariencia de buen derecho; ii) El periculum in mora o perjuicio de la mora; y iii) La ponderación de intereses.

Al respecto, es pertinente centrarse específicamente en el cumplimiento de los últimos dos requisitos que son los que más reparos generan en este caso, de acuerdo con la decisión del Tribunal.

Así, en lo que respecta al “perjuicio de la mora”, que de acuerdo con el Consejo de Estado “exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho”, el Tribunal se limitó a afirmar que la concesión de la marca “evidencia una posible afectación a los derechos del campesinado”, sin referirse a algún hecho o evidencia que obre en el expediente y que soporte tal afirmación.

El principal reparo que surge sobre este punto tiene que ver con que no se evidencia ningún daño ante el transcurso del tiempo para la comunidad campesina. Aquí se evidencia un grave yerro del Tribunal en el análisis del alcance del derecho concedido a QUALA, pues, se reitera, se trata de una marca mixta, que implica una protección de todo el conjunto marcario. Tan es así, que, en la decisión de concesión, la SIC dejó en claro que no se estaba otorgando protección sobre la expresión PANELADA aisladamente considerada sino sobre el conjunto (incluyendo gráfico, colores, grafía especial y disposición de las letras).

De hecho, en el pasado, la SIC ya le había negado a QUALA el registro respecto de la marca nominativa (es decir, respecto de la expresión PANELADA exclusivamente).

Así, la compañía QUALA está facultada para impedir el uso de su marca tal y como fue concedida (en su conjunto), mas no de la expresión PANELADA y/o PANELADA con otro logo y elemento gráfico. Es decir, en ningún momento, tal derecho marcario le impide al campesinado (ni a ningún empresario o persona) el uso de la expresión PANELADA.

¿Cuál es entonces el peligro de daño en la demora del proceso en el presente caso, si durante todo este tiempo de vigencia de la marca -y sin importar si la marca es anulada o no-, cualquier persona puede y podrá hacer uso de la expresión PANELADA?

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la marca PANELADA (mixta) fue concedida en el año 2020 y la acción de nulidad y solicitud de medida cautelar fueron radicadas en el año 2024, por lo que este tiempo transcurrido y el hecho que no se acreditó la ocurrencia de un daño en ese periodo, muestra también que no hay amenaza alguna o inminencia de menoscabo para que se decrete una medida de este tipo.

Por otra parte, en cuanto al requisito relacionado con la ponderación de intereses, el Tribunal se limitó a afirmar que el registro de la marca por parte de un tercero ajeno a la comunidad panelera resulta en una afectación directa a los intereses colectivos de esa comunidad local.

Pues bien, en este caso y derivado de lo anteriormente señalado, no se percibe tal afectación del lado del campesinado y, por el contrario, se percibe más bien un perjuicio mucho mayor del lado de QUALA y en general de los titulares de derechos marcarios en Colombia, porque la decisión abre la puerta a la suspensión de actos administrativos que conceden marcas, incluso cuando ya ha transcurrido años desde su concesión y sin importar el alcance del derecho.

Lo anterior resulta aún más grave teniendo en cuenta que los procesos de nulidad en Colombia tardan hasta más de 5 años en decidirse, por lo que este tipo de medidas cautelares ni siquiera cumplen con su objetivo de “provisionalidad” sino que terminan constituyendo prácticamente sentencias de fondo cuya vigencia coincide casi con la vida de una marca (10 años).

Como comentario final, se advierte que aquí no se discute el reconocimiento del campesinado como sujeto especial de protección en Colombia ni tampoco se debate el hecho de si la marca PANELADA (mixta) está incursa o no en una causal de irregistrabilidad marcaria: lo que se cuestiona es procedencia y decreto de la suspensión del acto administrativo como medida cautelar en este caso, a la luz de la normatividad marcaria, procesal y administrativa en la materia.