jueves, 26 de octubre de 2023

A continuación, mencionaremos el marco penal actual por transgresiones a la ley tributaria, tal como quedó agravado por la Ley 2277 de 2022 (“Reforma”):

1. Defraudación o evasión tributaria. Este es un delito subsidiario aplicable solamente si la conducta no tiene penas mayores, y se produce por no declarar estando obligado a ello, u omitir ingresos al declarar, o declarar expensas, créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, cuando como consecuencia de estas faltas se genere un menor valor a pagar o un mayor saldo a favor en declaraciones tributarias, equivalente a 100 SMLMV ($116 millones en valores 2023), o más.

La sanción penal no procede cuando el menor valor a pagar o el mayor saldo a favor obedezca a una diferencia razonable de criterios, para lo cual la Reforma exige que el declarante haya develado veraz y completamente las cifras y hechos.

Este delito se penaliza con cárcel de 36 a 60 meses para el obligado a cumplir la obligación de declarar (v.g. contribuyente, o representante legal, heredero con administración de bienes, etc.). No obstante, cuando el menor valor a pagar o el mayor saldo a favor superen los 2,500 SMLMV ($2,900 millones en valores 2023), las penas indicadas aumentarán progresivamente.

Antes de la Reforma, el tipo penal se producía cuando las faltas indicadas superaban 250 SMLMV, sin importar el monto del menor valor a pagar o del mayor saldo a favor, generado por dichas faltas. Por ejemplo, antes de la Reforma, si se incluían gastos improcedentes por 250 SMLMV pero también ingresos superiores por 250 SMLMV, dando estos dos errores cero impuesto por pagar de menos, se perfeccionaba el tipo penal, lo que resultaba absurdo (pues no había daño al fisco); pues bien, la Reforma ahora supedita el tipo penal a que como consecuencia de las faltas mencionadas, se produzca el menor valor a pagar o mayor saldo a favor indicado.

2. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes en declaraciones: cuando los montos de estas faltas alcancen los 1,000 SMLMV ($1,160 millones año 2023), se incurrirá en prisión de 48 a 108 meses. Actualmente, si los montos mencionados superan los 2,500 SMLMV ($2,900 millones en valores 2023), las penas indicadas se incrementarán gradualmente. La Reforma disminuyó sustancialmente los topes, los cuales iniciaban en 7,250 SMLMV para incurrir en este delito.

Antes de la Reforma la omisión de circunscribía a la declaración de renta, hoy en día abarca cualquier declaración, tal como la de renta, la de activos en el exterior, la declaración SIMPLE consolidada, etc.

3. Omisión del agente retenedor o recaudador: este tipo penal se mantuvo inalterado por la Reforma y resulta aplicable al agente retenedor o autorretenedor, a quienes recauden tasas o contribuciones públicas y a los obligados a facturar IVA e impuesto al consumo, que no transfieran este dinero ajeno a la Dian, dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo. Este delito conlleva penas que oscilan entre 48 y 108 meses de cárcel, más multas equivalentes al doble de lo no consignado.

Como elementos comunes a los tres tipos penales anteriores, se destacan los siguientes: (i) estos delitos requieren de dolo, el cual tiene que ser demostrado por la fiscalía dentro del proceso penal, (ii) cuando se corrijan las faltas y se pague el impuesto, sanciones o/e intereses, se extinguirá la acción penal, lo que convierte a la fiscalía en una especie de “chepito”, lo cual no ocurre en otras latitudes, (iii) cuando se llegue a un acuerdo de pago con la autoridad también se suspende la acción penal, y (iv) las sanciones penales solo proceden cuando haya una liquidación oficial de impuestos en firme.

Las sanciones penales son independientes y autónomas de las sanciones administrativas (tributarias), incluyendo para efectos de prescripciones.