viernes, 2 de marzo de 2018

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (Dian) fijó su posición frente a las retenciones aplicables a los diferentes escenarios en los que se enajenen cuotas, acciones o participaciones (“Participaciones”). Así, mediante un concepto controversial, pero ciertamente obligatorio para la Dian y por ende útil a la hora de definir las retenciones por compra de Participaciones, esta Entidad, en medio del caos normativo, definió su posición frente a ciertas retenciones por venta de acciones, la cual complementamos con escenarios adicionales:

1. De acuerdo con la Dian (oficio 028595), no procede retención alguna cuando el enajenante sea una persona natural para quien las acciones son un activo fijo. Esta posición de la Dian es controversial, debido a que el artículo 398 del Estatuto Tributario (“ET”) parece establecer bajo este escenario una retención de 1%; sin embargo, la Dian arguye que dicho artículo constituye la regla general frente a la cual existe una norma especial (ausencia de retención), cuando el activo fijo vendido por individuos consista en Participaciones (artículo 1.2.4.9.1 del Decreto 1625 de 2016, compilatorio de otros decretos principalmente de 1985, 2001 y 2013).

En nuestra opinión, la regla especial es la del artículo 398 ET (retención por enajenación de activos fijos de individuos) y por ende se ha debido aplicar (regla especial prevalece sobre general), siendo la regla de los decretos (no retención) aplicable solo a venta de activos movibles (no fijos) o en ausencia de otra retención (la redacción es la de una norma de retención subsidiaria). Sin perjuicio de que existan argumentos adicionales para defender nuestra posición, consideramos que lo verdaderamente plausible acá es la seguridad jurídica generada por la aclaración a las reglas de juego por parte de la Dian, donde el agente retenedor sabe cuánto retener, facilitándose por ende los negocios.

2. Cuando quien venda las acciones sea un no residente fiscal, las retenciones aplicables dependerán de la naturaleza del ingreso. Con relación a esto, la Dian recordó (tema aclarado por la reforma) que cuando la utilidad por la enajenación de acciones sea susceptible de caracterizarse para el inversionista del exterior como renta líquida (v.g. porque lleve menos de dos años con las Participaciones - art. 300 ET) ésta debe retenerse a 15%, y a 10% cuando dicha utilidad pudiera rotularse como ganancia ocasional.

3. Si se tratara de la enajenación de una inversión de capital del exterior en portafolio (art. 18-1 ET) la retención sería de 14%, salvo que el enajenante fuera de una jurisdicción no cooperante (informalmente conocidos como paraísos fiscales), en cuyo caso las retenciones serían mayores.

4. Finalmente con un ánimo compilatorio y facilitador, agregamos el concepto aludido de la Dian con lo siguiente:

4.1 Si la venta la efectúa una persona jurídica no habrá lugar a retención, en virtud de las normas mencionadas en el punto 1.

4.2. Por las mismas razones, cuando quien venda sea un individuo para quien las Participaciones sean activos movibles, tampoco procedería retención alguna.

4.3. Cuando se vendas acciones inscritas en bolsa de valores no habrá retención alguna, siempre y cuando el vendedor sea beneficiario efectivo del 10% o menos de las acciones en circulación de la sociedad, durante un mismo año gravable (art. 36-1 ET).