Facilidades de pago en retención: una solución que lo complica todo

Por regla general, las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago (total o parcial) quedan ineficaces. Es decir, se entiende que no se presentaron, sin requerir acto administrativo que así lo declare, pero serán consideradas como título ejecutivo a favor de la Dian. No obstante, el artículo 580-1 ET contempla unas excepciones a esta ineficacia, aunque la declaración se presente sin pago total.

Teniendo en cuenta que, como consecuencia de la ineficacia, el deber de declarar no habría quedado satisfecho, ello habilita a la Administración Tributaria a perseguir su cumplimiento a través de un proceso de aforo, que tiene como presupuesto principal que no se haya presentado la declaración; por lo que a través de este proceso se impondrá una sanción por no declarar y se determinará oficialmente el valor de las retenciones debidas a través de una liquidación oficial.

Por su parte, las facilidades de pago se pueden conceder para cancelar impuestos, retención en la fuente, sanciones e intereses) y permiten pagar a plazo (hasta de 5 años) la obligación respectiva.

Sin embargo, tratándose de los agentes de retención que se encuentran en esta situación de ineficacia y que deciden cancelar sus obligaciones a través de una facilidad de pago, para solicitarla, deben presentar nuevamente las declaraciones de retención liquidando la sanción de extemporaneidad, situación que ha suscitado algunos inconvenientes, a partir de la doctrina de la Dian y de lo evidenciado en la práctica:

1. Se ignora la naturaleza y efectos de las facilidades de pago. Según la Dian, las declaraciones de retención que se presentan, en el marco de una facilidad de pago, quedan igualmente ineficaces por no presentarse con pago total, obviándose que el pago se realiza a plazos. Lo que implica se pueda adelantar un proceso de aforo sobre la respectiva declaración.

2. Se exige una doble sanción. En estas declaraciones se liquida la sanción por extemporaneidad y, al mismo tiempo, como consecuencia del aforo, se impondrá una sanción por no declarar.

3. Se desconoce la validez del pago a cuotas. Una vez se termina el pago de las cuotas del acuerdo, por la ineficacia, las declaraciones deben presentarse nuevamente, aplicarse los pagos que se efectuaron durante la vigencia del acuerdo y, si quedan saldos, por efectos de la imputación, deberán también pagarse.

Hacia una solución razonable

El problema radica en la contradicción entre los artículos 580-1 y 814 del ET pues mientras el primero exige el pago total para evitar la ineficacia, el segundo permite el pago a plazos.

De acuerdo con el Código Civil, en las obligaciones a plazo: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación” (art. 1551). Así, el plazo otorgado en la facilidad implica que las obligaciones objeto del acuerdo no son exigibles por la Dian sino hasta que se cumpla el plazo total, es decir, la exigencia de "pago total" de la declaración de retención debería entenderse cumplida en los términos pactados en el acuerdo.

Por lo que la DIAN debería reconocer que el plazo otorgado en la facilidad implica que la obligación no es exigible sino hasta su vencimiento total y que mantener la ineficacia de las declaraciones de retención presentadas para acceder a un acuerdo de pago desconoce el efecto útil del artículo 814 del ET, así como vulnerar el principio de buena fe y la prohibición del desconocimiento de sus propios actos, al restarle validez al plazo otorgado en el acuerdo.

Urge entonces una revisión de la doctrina vigente y de las directrices internas de la Dian para eliminar estas contradicciones y garantizar un trato equitativo para los agentes de retención.