Expansión del Derecho Penal en el ámbito aduanero y tributario

El aumento de disposiciones penales que surgen de infracciones de los ámbitos aduanero y tributario responde a una política criminal que busca maximizar la imposición de penas con el fin de prevenir delitos graves como el contrabando, fraude aduanero, fraude fiscal, entre otros. Con mayor frecuencia la fiscalía está persiguiendo operaciones de comercio exterior, aunque el incremento en investigaciones y procesos penales no necesariamente implica que se desincentiven los comportamientos ilícitos, especialmente si no existe una infalibilidad en las sanciones.

Debe tenerse en cuenta que el derecho penal consagra principios esenciales, como el de ultima ratio, el cual implica que debe ser la última instancia que utilice el Estado, en tanto debería ser empleado de forma extraordinaria. En esa medida, la Dian y sus funcionarios deben contar con un criterio suficiente y exigente para identificar cuándo existen procesos y operaciones de comercio exterior, tributación y régimen cambiario que cuenten con relevancia penal, y sobre todo cuándo existió intención del usuario por cometer el acto ilegal. Ello implica que debe existir un filtro hacia los comportamientos que son remitidos por parte de la Dian a la Fiscalía General de la Nación (FGN), para que no se compartan hechos que carezcan de los elementos básicos del delito, como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

La selección y priorización de casos que realmente merezcan reproche penal permitiría mitigar la actual congestión y propagación que existe sobre asuntos aduaneros, tributarios y cambiarios que no deberían ser de conocimiento de la FGN. En este sentido, las autoridades deben ser autorreflexivas y proponer estrategias que trasciendan al endurecimiento de sanciones penales, que únicamente demuestra la tendencia a criminalizar cada vez en mayor medida fenómenos que solamente eran competencia del derecho sancionatorio.

Como ejemplo paradigmático se puede identificar la tecnificación de ciertos tipos penales, cuya redacción se aprecia cada vez más compleja y abierta. Así pues, no en pocas ocasiones en el llamado contrabando técnico se investigan y sancionan errores y/o inconsistencias en las declaraciones de importación y exportación, lo cual podría ser perfectamente abordado dentro de un derecho sancionatorio. Esto se agrava, con una suerte de responsabilidad objetiva, en la que la legalización de las mercancías no extingue la acción penal.

Actualmente, nuestro Código Penal consagra aproximadamente más de diez conductas relacionadas con operaciones aduaneras y más de cuatro relacionadas con operaciones tributarias, lo que evidencia el aumento en el carácter punitivo del Estado para con estos comportamientos. Esta práctica, propia de una política criminal punitiva y reactiva, se encuentra en notable crecimiento, como puede verse con la inclusión de los delitos consagrados en los artículos 434A (Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes) y 434B (defraudación o evasión tributaria), recientemente modificados con la Ley 2277 de 2022.

Este incremento en la criminalización de comportamientos tributarios, aduaneros y cambiarios ha llevado a que sea necesario implementar revisiones preventivas y estratégicas para evitar la concreción de riesgos penales. Araújo Ibarra cuenta con los expertos en materia penal para asistir a los usuarios de comercio exterior en el diseño y ejecución de políticas de prevención y acompañamiento en actuaciones penales para blindar las operaciones y sus intereses.