Identificar una contingencia en el due diligence es apenas la mitad del trabajo. La otra —y la más crítica— es estructurar correctamente su mitigación. Muchos compradores creen que mencionar un riesgo en el contrato equivale a estar protegidos. No siempre es así. En este consultorio respondemos las preguntas más frecuentes sobre medidas de protección que, mal diseñadas, dejan al comprador expuesto justo cuando más las necesita.
¿Por qué incluir una declaración sobre una contingencia conocida puede no protegerme?
Cuando el comprador identifica una contingencia en el due diligence y luego exige al vendedor una declaración sobre ese mismo punto, el vendedor podrá alegar que no hubo incumplimiento: el comprador ya conocía la situación al momento del cierre. En Colombia, el conocimiento previo del comprador debilita —o incluso elimina— su capacidad de reclamar bajo una rep general. Peor aún: si la contingencia queda registrada en el anexo de excepciones (disclosure schedule), ese conocimiento queda formalizado y el comprador pierde toda vía de reclamación futura sobre ese riesgo específico.
¿Cuál es la herramienta correcta cuando el DD revela un riesgo específico?
La respuesta es una indemnidad específica, no una declaración y garantía general. A diferencia de las reps —diseñadas para cubrir lo desconocido—, una indemnidad específica obliga al vendedor a responder por una contingencia concreta, con independencia del conocimiento previo del comprador. Para que funcione debe estar bien estructurada: con un monto máximo claro, un plazo definido, y criterios precisos de activación y reclamación. Sin estos elementos, incluso una indemnidad bien intencionada puede volverse inaplicable cuando más se necesita.
¿Un descuento en el precio es suficiente para cubrir una contingencia identificada?
El ajuste de precio es una herramienta válida, pero solo si las partes comprenden que con él el comprador está absorbiendo el riesgo, no trasladándolo al vendedor. El error frecuente es usarlo como salida rápida sin documentar ese acuerdo. Si la contingencia se materializa por un monto mayor al descontado, el comprador no tendrá respaldo contractual para reclamar la diferencia. El ajuste debe reflejar el valor esperado del riesgo —probabilidad de ocurrencia multiplicada por impacto estimado—y quedar incorporado expresamente en la lógica de valoración de la operación.
¿Cuándo funciona bien un escrow para mitigar contingencias?
Un escrow funciona cuando está diseñado con precisión: monto suficiente, plazo alineado con la vida probable de la contingencia, y condiciones claras de liberación y reclamación. El error más común es pactar un fondo genérico que cubre todas las reclamaciones posibles sin priorizar la contingencia identificada en el DD. Si hay varios riesgos de distinto tamaño y probabilidad, puede ser necesario estructurar fondos separados o definir un orden de prelación, para evitar que un reclamo menor agote el escrow antes de que se materialice el riesgo más grave.
¿Qué sucede si ninguna de estas herramientas se estructura correctamente?
El comprador termina sin protección real sobre una contingencia que conocía, pagó como si no existiera, e intentó cubrir con instrumentos inadecuados. El resultado más común: el vendedor ya cobró, la contingencia se materializó, y el comprador debe asumir el costo íntegro. La lección es que la negociación de las protecciones contractuales no es un trámite de cierre: es parte esencial de la estructuración legal de la transacción y debe abordarse con la misma rigurosidad que el análisis financiero de la operación.
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