viernes, 12 de agosto de 2022
A inicios de esta semana, Avianca y Viva hicieron saber a la opinión pública su intención de llevar a cabo una operación de integración empresarial. Asimismo, el pasado martes, la Aerocivil confirmó haber recibido formalmente la solicitud para que la sociedad controlante de Avianca S.A. adquiera el control competitivo de Viva y Viva Perú, y declaró que procederá con su estudio preliminar.
Lo anterior, teniendo en cuenta las particularidades propias de esta solicitud, podría suponer revivir el debate respecto de qué autoridad es encargada de realizar el control ex-ante de la integración y utilizarlo como argumento durante el proceso.
Precedente Alianza Summa: la integración de Avianca, Aces y Sam
En 2001, estas aerolíneas realizaron la solicitud de control previo ante la Aerocivil y ante la SIC, con el fin de que se autorizara su integración.
Luego de que la SIC negara la solicitud, la SuperSociedades, actuando como ad-hoc, concluyó que quien era realmente competente para realizar el control ex-ante era la Aerocivil de conformidad con el artículo 1866 del Código de Comercio, que le atribuye competencia exclusiva para aprobar ciertos actos de integración de explotadores aéreos. Con ello, la Aerocivil le dio vía libre a la integración.
Sin embargo, como señaló el exSIC José Miguel De la Calle en análisis posterior, este conflicto positivo de competencia no terminó allí y por eso el parágrafo del artículo octavo de la Ley 1340 de 2009 trató de apaciguar el debate ratificando la competencia de la Aerocivil para la autorización de todas las integraciones de explotadores aéreos que involucren contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves.
Con esto, a hoy hay relativa unanimidad respecto de quien y sobre qué actos de integración tiene competencia exclusiva la Aerocivil. Sin embargo, ¿qué ocurre cuando la solicitud de integración involucra contratos principales no contemplados en aquella competencia exclusiva de la Aerocivil del artículo octavo de la Ley 1340 de 2009 o cuando la solicitud la realiza una sociedad holding y no un explotador propiamente?
¿Debe la competencia de la Aerocivil circunscribirse a los actos de integración que la ley le habilitó a revisar?
Desde un punto de vista del principio de legalidad, la Aerocivil debe ceñirse a lo que la ley la habilita a revisar, sin salirse de su competencia. Incluso, el Decreto 1369 de 2022 ratificó la importancia de que las autoridades no excedan su potestad reglamentaria y se limiten a ejercer las funciones administrativas que ley les otorga.
Así, bajo este criterio, en caso de que la solicitud presentada por Avianca y Viva i) involucre actos y/o contratos que escapen a la órbita de competencia del control ex-ante de la Aerocivil en operaciones de integración o ii) no sea entre explotadores aéreos propiamente, podría de nuevo abrirse el debate respecto del competente para hacer el control a la luz de las normas de competencia.
Y allí, en virtud del artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, sería la SIC la autoridad llamada a liderar el control en términos de competencia, que incluya un completo análisis de todos los mercados relevantes.
¿Podría la SIC abogar competencia o un tercero interesado recusar la de la Aerocivil?
Bajo esos parámetros, sí es posible y deberá ser un punto que tenga en cuenta la Aerocivil al momento de estudiar la solicitud, sin perjuicio de su deber de estudiar y aprobar -como autoridad aeronáutica y no de competencia- el convenio en los términos del numeral 3.6.3.7.3. del RAC.
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