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Germán Andrés Bohórquez Jueves, 31 de enero de 2019

Es evidente la influencia que tienen los Grupos Multinacionales (“GM”) sobre las normas fiscales en la ubicación de la deuda intragrupo y es bien conocido que éstos grupos pueden multiplicar fácilmente el nivel de deuda de una de sus compañías a través de la financiación.

¿En Colombia se presentan éstas figuras de financiación que han sido objeto de revisión y discusión por parte de la Ocde?. De ser así, ¿la Dian tiene las herramientas para actuar en contra de éstas figuras?

A continuación, explicaré unas figuras simples pero efectivas que los GM utilizan: i) un préstamo / deducción de intereses y, ii) una operación de capitalización / pago de dividendos.

En la primer figura la sociedad A Co. otorga un préstamo a la sociedad B. Co. Los gastos por intereses de la deuda son generalmente gastos deducibles para B Co. y por el otro lado, se gravan los ingresos de los intereses a tasas ordinarias en manos de A Co. en el exterior. En la otra figura, correspondiente a la capitalización, tenemos las sociedades A Co. que capitaliza a B Co. Comúnmente, los pagos de dividendos no son deducibles para B Co. y, por lo general, los ingresos por dividendos están sujetos a algún tipo de beneficio fiscal en manos del acreedor en el exterior, es decir por A Co.

Bajo la figura del préstamo, se establece una distorsión por técnicas de planificación tributaria que pueden emplearse para reducir o eliminar el impuesto sobre los ingresos por intereses en la jurisdicción del acreedor (A Co.) y, además, deducir los pagos de intereses del deudor (B Co.). Por lo tanto, es una figura más benévola para el GM en términos fiscales, a diferencia de la de capitalización / dividendos.

La Acción 4 de las Beps (Base Erosion and Profit Shifting), desarrollada por la Ocde, busca limitar la erosión de la base fiscal vía deducciones de interés tal como se presenta en la figura de financiación explicada antes y ofrece algunas recomendaciones respecto a las mejores prácticas en el diseño de reglas para prevenir las figuras distorsionantes:

1. Análisis económicos de Precios de Transferencia que comparan el nivel de intereses o deuda de una compañía, respecto de la posición que habría tenido si la compañía hubiera tratado completamente con terceros (norma existente en Colombia).

2. Retención en la fuente sobre los pagos de intereses (norma existente en Colombia).

3. Reglas que no permiten el uso de un porcentaje específico del gasto por intereses de una compañía, independientemente de la naturaleza del pago o a quién se realice (norma no existente en Colombia).

4. Reglas que limitan el nivel de gastos por intereses o deuda de una compañía con referencia a una proporción fija, como deuda / patrimonio, intereses / ganancias o intereses / activos totales (norma de subcapitalización existente en Colombia).

5. Reglas que limitan el nivel de gastos por intereses o deuda de una compañía con referencia a la posición general del grupo (norma no existente en Colombia).

6. Reglas que no permiten la deducción del gasto por intereses en transacciones específicas (norma no existente en Colombia).

Podemos concluir que las compañías en Colombia pertenecientes a GM están en la capacidad de acceder a financiación intragrupo, pues no existen normas articuladas que lo restrinjan y bajo mi entender es correcto, pues no se puede presumir la mala voluntad del contribuyente en transacciones comerciales intragrupo sólo por el hecho de pertenecer a un GM.

Sin embargo, la autoridad competente quien debe analizar las figuras de financiación y determinar si su uso es adecuado, no cuenta con las herramientas suficientes para la lucha contra las deducciones excesivas de intereses. Adicionalmente, lo debe abordar con cuidado para no incrementar los riesgos relacionados con el desarrollo económico y comercial de la operación en Colombia, que finalmente redunda en pagos fiscales por su operación, y al mismo tiempo garantizar que las limitaciones a la deducibilidad de intereses no generen doble imposición.

Por lo tanto, la eventual implementación de la Acción 4 de BEPS debe asegurar que las deducciones de intereses de una compañía estén directamente vinculadas a una renta gravable generada por sus actividades económicas y, además, debe promover una mayor coordinación y articulación de las normas nacionales en este tema, normas insuficientes al día de hoy.

Esperemos que la Acción 4 de BEPS en un futuro, no muy lejano, pueda ser bien-implementada en Colombia y permita mayor transparencia en las figuras de financiación intragrupo en beneficio de la DIAN y de los mismos GM.

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